一．导读
近年来，随着我国经济发展的国际化程度不断加深，外国人来华工作的现象愈发频繁，由此引起的劳动争议也日渐增多。根据部门规章《外国人在中国就业管理规定》第五条的规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。而根据《劳动合同法》第23条，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。但在实践中出现了虽然外国人与中国用人单位签订劳动合同并且在合同中规定了竞业禁止条款，而外国人不遵守该条款而引起的法律纠纷。那么未办理就业证的外国人与用人单位签订的劳动合同竞业限制协议是否有效？实践中不同法院的法律识别并不统一，但是主要的判决结果一般是1.认定认为不存在劳动关系。2.认为劳动合同及其竞业禁止条款无效。但是在下面的案件中，法院创造性地作出了未办理就业证不影响劳动合同及其竞业禁止条款效力的说理。本文将以此案为核心进行分类讨论，以供读者参考。
二．案情简介
2014年2月14日，美国公民李某与甲公司签订劳动合同书及竞业禁止和保密协议，合同期限为2014年2月24日至2017年2月23日，明确了李彬任职期间及其离职后对保密信息的保密义务。2015年3月24日，恒昌公司（甲方）与李彬（乙方）签订解除劳动合同协议书，主要内容是约定甲、乙双方的劳动关系于2015年3月24日解除。乙方在离职后一年内，非经甲方事先书面同意，不得在与甲方同类行业及业务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东（含合伙人）、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等；也不得自营与甲方相同或具有竞争关系的行业及业务。为此甲方向乙方一次性支付补偿八十万元人民币，如果乙方违反该协议，将承担退回全部补偿款，支付100万元违约金和其他合理费用的责任。
甲公司调查发现，李某于2015年6月5日成立了乙公司，并担任法定代表人，担任董事长兼总经理。其经营范围与本公司高度重合，因此认为其违反了竞业禁止条款，遂诉至法院，要求其承担违约责任。
李某认为李彬主张协议书违反了《外国人在中国就业管理规定》的第五条规定，应属无效，且即便有效，自己也没有违反竞业禁止义务，其收到的甲公司款项也并非补偿款，即便自己应当承担违约责任，协议规定的违约责任也存在规定过高的问题。北京市石景山区人民法院支持了甲公司的主要诉讼请求，要求李某返还八十万元补偿费并支付违约金一百万元。李某不服，诉至北京市第一中级人民法院，北京市第一中级人民法院判决维持原判。
三．一，二审判决
甲公司与李某订立的协议书，系双方自愿签订，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。因《外国人在中国就业管理规定》不属于法律、行政法规范畴，故李某关于其系外国公民，因未办理就业许可证而导致其与甲公司所签协议书无效的抗辩理由不能成立。同时，无论是在协议书中，还是在律师函中，李彬均认可双方的劳动关系于2015年3月24日解除；且李彬未办理就业许可证，亦不妨碍其按照协议书的约定履行案涉纠纷所指向的义务。（其他关于数额部分的争议与本文无关，在此不再赘述。）
综上，一审法院认为李某与甲公司签订的协议书具有法律效力，双方存在劳动关系。
二审法院同意一审法院的判断，并且采纳了一审法院在这一问题上的说理。
四．案号
一审：北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初3606号民事判决
二审：北京市第一中级人民法院(2017)京01民终7656号民事判决
五．法律识别与评析
1.不宜以《外国人在中国就业管理规定》不属于法律，行政法规范畴为由直接推导出是否办理外国人就业证不影响劳动合同竞业条款或竞业协议的效力
本案中李某援引的是《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《规定》）第五条，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称就业证)后方可聘用。而根据《劳动合同法》第二十六条第三款的规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同条款是无效的。诚然，一二审法院的理由有一定道理，从效力层级上来看，规定确实是一个部门规章，但这并非是我国在外国人就业问题上的唯一法律规范。以效力层级为由消解外国人就业证对于劳动合同效力的作用，显然是不够充分的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条就规定。外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。可见最高人民法院严格坚持了劳动法理论当中的“双适格”理论，即用人单位和劳动者都必须符合一定的要求才能成为劳动关系的主体，而未取得就业证的外国人，不能成为劳动法律关系里的适格主体。
而最高人民法院制定的司法解释，具有普遍的司法效力，对各级人民法院的审判工作也具有约束力，梁慧星教授在《裁判的方法》中认为，司法解释有“准立法”，即相当于法律的效力，只是它不是由立法机关制定的，其根据是最高人民法院的最高审判权。曹士兵在《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》一文中也认为，针对具体法律条文进行解释的司法解释，因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位。
因此，即便两审法院不认可《外国人在中国就业管理规定》对劳动于合同有效性的效力，也应当看到未取得就业证的外国人在我国并不具备签订劳动合同的主体资格。
其次，《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条规定，对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处1000元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。这里的批准显然指的是由我国劳动部门核发的《外国人就业许可证》或者《外国专家来华工作许可证》，从这里也可以看出来外国人未取得就业证而在华工作属于行政违法行为，应当承担“终止任职或者就业”的后果。
再次，在实践中，此种观点也得到了广泛的支持，在审判机关，上海市高级人民法院发布的《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中认为，符合民事法律纠纷立案条件的，此类纠纷应当作为一般的民事纠纷来处理。在仲裁领域，北京市劳动人事争议仲裁委员会的柴黎平处长在其文章《有关外国人在华就业劳动争议案件处理》一文中认为，对于此类案件“首先明确其争议不属于劳动争议。劳动仲裁委应当严格把关，对于没有就业证的外国人的争议案件不予受理。”
综上，在外国人未办理就业者与用人单位签订劳动合同竞业禁止协议的场合，应当将以主体不适格为由认定不存在劳动关系确立为处理此类问题的原则。
2.外国人未办理就业证与用人单位签订劳动合同竞业禁止条款的法律性质辨析
值得注意的是，实践中出现一种观点认为应当做无效合同处理，这使得许多法院在审理类似案件的时候将主体不适格产生的法律后果和合同无效的法律后果混为一谈。而实际上这两者之间区别很大，主体不适格，不会产生劳动法律关系，纠纷也不能进入劳动仲裁程序，只能按照一般的民事纠纷来处理。而合同无效产生的后果是可以通过劳动仲裁来确认合同有效性，其前提是确认劳动关系的存在。《广东省高级人民法院，广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>，<劳动合同法>若干问题的指导意见》（2008）中认为此类情况应当按照无效合同处理，其合理性是有待斟酌的。
3.争议解决
对于此类案件，建议按照一般民事纠纷来处理，外国人可以依据具体情况按照雇佣劳务关系，不当得利规则等来寻求救济。由于用人单位过失（《规定》第16条规定，用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》，因此用人单位有为外国人办理就业证的义务）而导致合同不能成立的，当事人还可以追究其缔约过失责任。