[摘要]
根据我国《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
在该案中，劳动者在用人单位采用的是轮班制度，但其每周的工作时间累计已经超过二十四小时，所以劳动者在用人单位的用工形式不满足非全日制用工的要求，应当看作全日制用工。
[案例]
北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民初字第05968号
委托代理人冯国平，男，北京国天物业管理发展有限公司职员。
被告北京某机电工程技术有限公司，住所地北京市西城区五根檩胡同11号A栋103室。
法定代表人郭振升，经理。
委托代理人马小霞，女，联系地址同单位。
委托代理人贾小明，男，联系地址同单位。
原告马平书与被告北京某机电工程技术有限公司（以下简称某公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案原告马平书及其委托代理人冯国平，被告某公司之委托代理人马小霞、贾小明到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告马平书诉称：2008年7月15日入职，担任电工、空调工。正常情况下每天四班，每班12个小时，上12个小时白班，休24小时，再上12小时晚班，休36小时。我实际上班时间是上24小时，休24小时。2012年7月19日晚上原告去单位签到后换工作服准备上岗，接到单位领导电话，说甲方查到我脱岗了所以不用我上班了，之后我就没有去单位。工资是打卡发放，每月27日发工资，入职时说上班12小时给90元钱工资加10元饭补，实际工资也是按此计算，上的班多发的工资就多。2012年7月份的工资没有发放。被告没有为原告上社会保险。我系外地农村户籍。辞退补偿金要求的是解除劳动合同时给付的补偿金，按照五年计算。现诉至法院，请求判令：1、被告支付原告2012年7月工资1760元；2、被告支付原告辞退补偿金8500元；3、被告支付原告保险赔偿金；4、被告支付原告2008年7月至2012年7月未签订劳动合同的双倍工资70800元；5、被告支付原告未提前一个月通知的代通知金1600元；6、被告支付原告2008年8月至2012年7月加班费16821元及25%的补偿金4200元。
被告某公司辩称：认可原告入职时间，双方签订兼职协议，被告指派原告到北京鸿嘉物业管理有限公司管理的广联达项目部工作。原告2012年6月29日脱岗，7月16日缺岗，2012年7月19日被告通知原告，17、18日原告没有上班，实际工作到2012年7月16日。工资是打卡发放。原告行为导致甲方（服务对象）对被告罚款2000元，根据公司制度该罚款应由原告赔偿，该罚款与原告7月份工资抵扣后，被告不应再发放原告7月份工资。原告行为导致甲方与被告终止了广联达、中关村软件园等三个运行维护合同，给被告造成536480元损失，其严重违反规章制度、严重失职给被告造成重大损失，被告可以解除合同，无需支付代通知金。原、被告签订兼职协议，且原告自行书写因自身原因不缴纳社会保险，原告要求保险补偿无法律依据。原、被告签订了兼职人员协议，意思表示真实有效，被告不存在支付双倍工资的赔偿义务，且原告于2008年就已入职，其主张双倍工资请求已超过时效。原告要求加班费无事实依据。综上，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：原告于2008年7月15日入职被告单位，先后担任空调工、电工，主要工作内容为负责空调机房、配电室的值守、设备检查、抄表记录。2010年11月5日，原告与被告签订了一份《聘用兼职人员协议书》，期限为2010年11月2日至2011年3月31日。后双方于2011年4月1日，签订了一份《聘用兼职人员协议书》，期限为2011年4月1日至2013年3月31日。
2011年8月12日，北京市西城区人力资源和社会保障局批准被告公司变电室操作工、空调操作工实行综合计算工时工作制，实行期限3年，计算周期年。
被告与北京鸿嘉物业管理有限公司签有2011年11月20日起至2012年5月19日止的《广联达楼宇、工程设备维护维修合同》。原告在北京鸿嘉物业管理有限公司广联达工程从事配电室工作，实行综合计算工时制。2012年6月29日，原告无故脱岗。2012年7月16日，原告迟到3小时，造成空岗。为此北京鸿嘉物业管理有限公司对被告做出罚款2000元的处理。2012年7月21日，被告做出了《关于对马平书无故旷工的处理决定》，决定给马平书停职处理，待等鸿嘉物业的意见后再做决定。2012年7月25日，北京鸿嘉物业管理有限公司与被告签署了备忘录，解除与被告广联达项目的合同，备忘录内容为”......由于近期现场管理工作出现了夜间配电室值班空岗等诸多质量问题且未能及时有效的整改，该楼的业主也向我公司发出了迅速提高工程管理服务质量的公函。为维护鸿嘉物业管理有限公司的声誉与利益，经过与贵司的友好协商，定于2012年8月19日终止贵司广联达项目的工程运行维护工作，各项工作的交接时间为2012年8月19日早8时。因双方合同于2012年5月19日到期，双方同意续延，在此明确合同期延长至2012年8月19日，费用按原合同执行......。”2012年7月19日被告以原告脱岗为由口头通知原告解除劳动合同。2012年8月10日，被告做出了《关于对马平书无故旷工的开除决定（续）》，以原告无视公司的劳动纪律，在2012年6月29日晚脱岗，并于7月16日再次脱岗，严重违反公司规章制度。依据公司《员工手册》第六章第4条，工作时间擅离岗位、玩忽职守，造成恶劣影响，由于原告无故旷工一事，鸿嘉物业对其单位做出罚款2000元的决定，并与其单位解除了广联达等三个物业项目的合同，因此决定对原告予以开除。被告员工手册第15页规定严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损失的解除劳动合同，给予辞退、除名或开除，视其原因给予扣除当月100%工资的处罚。被告未支付原告2012年7月的工资，审理中被告表示该月工资用于抵扣对原告的罚款2000元，故未再支付。
关于原告工资标准，庭审中双方均认可原告一个班12个小时，每上一个班支付100元。被告向本院提交了工资表，根据被告工资表显示原告工资中除了每上一个班100元的基本工资部分，还有部分是法定节假日加班费和不固定的奖金、过节费。原告对此不予认可，但未向本院提供相反证据予以证明。关于法定节假日工资，被告表示按照平常标准的3倍给付，即一个班给300元（除按一个班100元给付之外，另外再给付200元）。
原告认可其岗位实行综合计算工时制，但认为其存在超时加班情况，并就其加班情况提供在职期间的部分考勤签到表和排班表，被告对此不予认可，且认为是排班不是最终上班情况；排班表未有公司领导签字或公章。原告表示考勤签到表系北京鸿嘉物业管理有限公司用来统计被告公司人员出勤到岗情况形成，存在他人代替原告签到的情况。庭审中原告明确其主张的加班费是采用推算方式计算，按照被告提交的工资表实发工资，按照每12小时100元，计算出出勤时间，减去每月标准工时出勤时间后为加班时间，认可被告按照正常工资标准的100%支付了部分费用，现主张要求剩余的50%部分。
2011年4月1日原告出具说明，写明原告确定已经收到被告缴纳全部社会保险政策的通知，因本人自身原因，暂时在北京不缴纳社会保险，并愿意承担因此带来的一切损失及法律后果的说明，保证不因此要求被告承担有关的劳动补偿或赔偿等责任。被告未给原告缴纳社会保险。
另查，原告系外埠农业户籍。2012年8月3日，原告向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付2012年7月的工资、辞退的补偿金、保险赔偿、未签订劳动合同的双倍工资、未提前一个月通知的代通知金、加班费及25%的补偿金。被告提出反申请，主张要求原告支付合同终止损失费521152元。2013年2月19日该委做出京西劳仲字（2012）第3213号裁决书，裁决驳回原告的申请请求，驳回被告的反申请请求。裁决后原告不服，于法定期限内诉至本院。被告未对该裁决提起诉讼。
上述事实，有聘用兼职人员协议书、行政许可决定书、《广联达楼宇、工程设备维修合同》、备忘录、转账支票、发票、违约处罚单、员工手册、说明、处理决定、京西劳仲字（2012）第3213号裁决书及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。根据原、被告之间实际用工形式，原、被告之间不符合非全日用工条件，双方之间应当是全日制劳动关系。
用人单位有及时足额支付劳动者工资的义务。原告在被告处实际上班至2012年7月17日，2012年7月19日被告以原告脱岗为由口头通知原告解除劳动合同，故被告应当支付原告2012年7月的工资。被告主张该月工资抵扣的罚款2000元。劳动者与用人单位之间虽然存在管理与被管理的关系，但仍是平等民事主体，被告对原告进行罚款无法律依据，故被告主张抵扣罚款本院不予采信。按照被告提交的工资表，被告应当支付原告该月工资1360元。
关于原告主张的辞退补偿金及代通知金的诉讼请求，经本院查明原告在职期间先存在脱岗后又发生迟到达3小时的行为，给被告造成重大影响，属于严重失职行为，故被告根据相关规定解除与原告的劳动关系，并无不妥。原告主张辞退补偿金及代通知金的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。
用人单位和劳动者有依法缴纳社会保险的权利和义务，双方不得约定排除。虽原告于2011年4月出具说明，但不能据此认定未缴纳保险系原告单方面原因造成，被告未向本院提交证据证明已向原告支付保险补偿，故原告现要求被告支付至2011年6月保险补偿的请求本院予以支持。经计算，养老和失业保险补偿的数额共计为7524元。2011年7月起社会保险应一律向社会保险经办机构进行缴纳，原告要求被告支付2011年7月起的社会保险赔偿，缺乏法律依据，本院不予处理。
原告主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，因原告于2008年7月15日入职，双方未签订书面劳动合同，故被告应当从2008年8月15日开始支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资至2009年7月14日，此后视为双方签订了无固定期限劳动合同。自2009年7月15日开始计算仲裁时效，原告于2012年8月3日申请仲裁，已超过了仲裁时效，被告亦以时效提出抗辩，故本院对原告该项请求不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班的，对加班的事实负有举证的义务。现原告关于加班的情况向本院提供了考勤签到表和排班表，但排班表未有公司领导签字或公章，考勤签到表存在代签的情况，本院无法采信。被告提交的工资表和考勤表记载原告法定节假日确实存在加班情况，但已经足额支付了加班工资。原告现未能就其存在加班但被告未足额支付加班费的事实向本院提供充分证据予以证明，故本院对原告主张的加班费及25%的补偿金的诉讼请求不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第三十条、第三十一条、第三十九条之规定判决如下：
一、本判决生效后七日内，被告北京某机电工程技术有限公司支付原告马平书二〇一二年七月工资一千三百六十元。
二、本判决生效后七日内，被告北京某机电工程技术有限公司支付原告马平书养老和失业保险补偿共计七千五百二十四元。
三、驳回原告马平书的诉讼请求。
如果被告北京某机电工程技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元，由原告马平书负担五元（已交纳），由被告北京某机电工程技术有限公司负担五元（自本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状二份，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。
人民陪审员 胡贵岩
人民陪审员 张桂珍
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 周凯雯
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北京盈科律师事务所常律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。转载、咨询请与作者联系：13810490506（高律师）
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