代缴社保是指代理公司为企业或个人提供代办或缴纳社会保险的中介服务，能够极大提高效率，规避风险，节省成本。在北上广等大城市，很多优享政策及待遇，如买房资格、买车摇号、子女上学等，对于外来人口，都有社保连续缴纳时间的要求。而对于很多没有企业为其缴纳社保的“自由职业者”，以及很多因换工作而暂时无法缴纳社保的人员，为了获得这部分待遇，不得不委托某个公司为其代缴社保，以保证社保连续缴纳从而符合相关要求。但是代缴社保能否认定双方之间存在劳动关系呢？本文将对此问题进行分类讨论，以供参考。
【案情简介】
2017年4月1日，原告孟某进入被告B公司担任杂志北京美术总监，双方签订固定期限劳动合同，约定合同于2017年4月1日生效，其中试用期至2017年9月30日止，并于2020年3月31日终止，约定工资为15000元等。
2017年9月30日，B公司向孟某发送电子邮件及短信，传达了试用考核结果不合格、职位调整通知以及约定面谈下一步工作安排的消息。随后孟某回复其都按时保质保量地完成了劳动合同约定的相关工作内容以及反对被告B公司作为国企藐视《劳动法》和《妇女权益保护法》违规开除孕妇的行为。
2017年10月12日，B公司给孟某发送短信希望孟某尽快到人力资源部办理工作交接及相关手续。
孟某的各项社会保险自2017年11月起，由案外第三方企业C负责缴纳。被告B公司认为从该事实可以看出，孟某自被告B公司离职后，已与案外第三方企业C形成劳动关系。而原告孟某不认可B公司的意见，强调案外第三方企业C仅为其代缴社会保险，其并未在C企业工作，不存在形成新的劳动关系。
孟某就要求继续履行劳动合同、恢复双方之间的劳动关系等事项向西城区劳仲委申请仲裁。2018年10月29日，西城区劳仲委作出京西劳人仲字[2018]第4738号裁决书，裁决驳回孟慧丹要求恢复劳动关系的仲裁请求。孟某不服起诉，遂提起诉讼。一审法院认定B公司系违法解除劳动合同，双方应当自2017年10月1日起继续履行劳动合同。孟某和B公司均不服一审判决，分别提出上诉。二审法院认定因B公司解除与孟某劳动合同的行为违法，双方应恢复劳动关系并继续履行劳动合同。再审申请人B公司不服二审判决，提起再审申请。再审法院经审理查明，认为双方应继续履行劳动合同，孟某与案外第三方企业C之间不存在劳动关系，驳回B公司的再审申请。
【一审判决】
根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。孟某因身体不适向被告B公司请假就医，医院诊断为妊高症，并建议休息三天。孟某已将诊断情况告知被告B公司，说明被告B公司已明确知悉孟某怀孕的事实。孟某处于孕期，被告B公司不得解除劳动合同。
此外，被告B公司认为孟某未达到美术总监职位的任职要求，试用期考核不合格。虽然被告B公司在庭审中提交了微信、谈话截图、孟某个人微博网页截图、电子邮件及翻译件等证据，用以证明孟某工作能力无法满足岗位要求，但是，被告B公司没有证据证明在孟某入职时，曾就孟某所应达到的岗位职责、标准向其进行告知，故被告B公司以孟某不能胜任工作及试用期考核不合格解除与孟某劳动合同的理由不能成立。
孟某提交了案外第三人企业C出具的《关于孟某在我公司代缴社保的证明》，该公司的法定代表人杜某亦出庭作证，证人杜某认可孟某与其之间的转账记录等证据可以证明案外第三人企业C未与孟某形成劳动关系，双方仅为社保代缴关系。
因此，孟某要求与被告B公司恢复劳动关系的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，双方应当自2017年10月1日起继续履行劳动合同。
【二审判决】
上诉人B公司提交的证据从内容上看不足以证明孟某工作能力无法满足岗位要求、敷衍工作等情形，故B公司以孟某不能胜任工作及试用期考核不合格解除与孟某劳动合同的理由不能成立。
上诉人孟某的各项社会保险自2017年11月由案外第三人企业C负责缴纳，但孟某提交的案外第三人企业C出具的证明、证人证言和转账记录，能够证明双方是代缴社会保险关系，B公司亦未提交证据证明孟某实际为案外第三人企业C提供劳动，故本院无法认定孟某已经与案外第三人企业C建立劳动关系。
综上，法院认为B公司系违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。
【再审判决】
本院认为，劳动合同的当事人应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，被申请人孟某与申请人B公司于2017年4月5日签订了为期三年的《劳动合同书》，双方均应依约履行。
申请人B公司未提供证据证明孟某的任职条件和考核的具体情况，而提交的微信、谈话截图、孟某个人微博网页截图、电子邮件及翻译件等证据，不足以证明孟某工作能力无法满足岗位要求、敷衍工作等情形。
虽然孟某自2017年11月由案外第三人企业C缴纳各项社会保险，但不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。孟某提交的案外第三人企业C的证明、证人证言和转账记录，能够证明双方未形成劳动关系，仅是代缴社保关系。B公司以案外第三人企业C代缴行为违法而否认证据的效力，缺乏合法依据。
综上，法院认为B公司系违法解除劳动合同，其主张孟某的工作能力不合格的理由不成立，且案外人第三方企业C与孟某仅为代缴社保关系，不存在劳动关系，故一、二审法院对B公司关于双方不具备继续履行劳动合同条件的意见不予采纳，并确认双方应当自2017年10月1日起继续履行劳动合同，并无不当。
【案号】
一审：（2019）京0102民初6492号
二审：（2019）京02民终5125号
再审：（2019）京民申4212号
【律师提醒】
违法解除的劳动争议案件中，劳动者要求继续履行劳动合同，在诉讼中为了社会保险不中断，找案外代缴机构代缴保险，不能直接认定劳动者与案外代缴机构建立了劳动关系，从而认定争议双方不具备继续履行劳动合同的条件，驳回劳动者继续履行劳动合同的诉讼请求。
判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。
在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
由此可见，代为缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，双方仅存在办理用工登记手续或缴纳社会保险费的关系，但不具备劳动关系本质特征的，不宜轻易认定双方存在劳动关系。