一、劳动关系解除综述
劳动合同的解除直接涉及劳动者的就业权利，对劳动者的生活将产生重大影响。我国《劳动合同法》对劳动合同的解除进行了严格的法律限制，主要包括协商一致解除（劳动合同法第三十六条）、劳动者单方解除（劳动合同法第三十七、三十八条）、用人单位单方解除三种情况。
用人单位只有符合法律规定的条件、经过程序才能单方解除劳动合同。
从实体条件角度来讲，用人单位单方解除劳动关系只有三种可能：即时解除/过错性解除（劳动合同法第三十九条）、预告解除/非过错性解除（劳动合同法第四十、四十二条）、经济性裁员（劳动合同法第四十一、四十二条）。经济性裁员我们之前写文章专门讨论过(法律干货 | 裁员法律问题梳理)。
从程序条件角度来讲，《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
用人单位单方解除劳动合同未将理由通知工会的如何处理？
1、根据《劳动合同法》第41条、第43条的规定，用人单位进行经济性裁员或者单方解除劳动合同前，应当履行将理由通知工会、听取工会或职工的意见等义务。虽然用人单位的这一义务仅是程序性的，不论工会同意与否，最终决定权仍在用人单位，但是这一程序对于保障劳动者免受不公正解雇，促进劳资双方通过自我协调化解劳资纠纷有着不可或缺的作用，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
2、实践中，很多用人单位尚未建立基层工会。由于组建工会是职工自身的权利，也是上级工会应尽的职责，企业虽应配合，但并无强制性的义务。因此，在用人单位没有建立工会的情况下，劳动者以用人单位未通知上一级工会为由主张用人单位违法解除劳动合同的，不予支持。
二、预告解除/非过错性解除简述
从实体条件角度来讲，预告解除/非过错性解除主要包括第四十条的三种情形：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
这三种情形实践中被广泛应用，且是问题重灾区。由于篇幅限制，本文只就第二、三项简要说明。
劳动者是否“不能胜任工作”的认定
在企业规章制度或劳动合同中，用人单位规定或与劳动者约定“未位淘汰”或“竞争上岗”，不符合劳动合同法的要求，不当然对双方具有约束力。在单位的绩效考核中处于末位或未能通过竞争上岗并不等于不能胜任工作。
即使用人单位能够证明劳动者处于未位属于不能胜任工作，也不能直接与劳动者解除合同，用人单位必须对不胜任的工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果劳动者仍然不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，才可以解除劳动合同，同时须支付经济补偿金。
哪些情形属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？
“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。
下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：
（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；
（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；
（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
从程序条件角度来讲，除了满足《劳动合同法》第四十三条规定的用人单位单方解除劳动合同所需的通知工会的程序外，顾名思义，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方能依据上述三种情形解除劳动关系。
用人单位未依法定期间预告解除劳动合同的效力如何确定？
如果用人单位单方解除劳动合同本身符合法律规定，只是存在未提前30日通知劳动者等程序瑕疵，则用人单位可以通过向劳动者额外支付1个月工资即“代通知金”加以补正，但此不影响用人单位解除劳动合同的效力。劳动者亦不能以用人单位未提前30日通知为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付违法解除的赔偿金。
三、即时解除/过错性解除简述
《劳动合同法》明确规定，劳动者有该法第三十九条规定的六种情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，并不用支付经济补偿。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，这就要求用人单位解除劳动合同，尤其是过错性解除，必须以劳动者存在过错为前提。
《劳动合同法》第三十九条规定:劳动者有下列情形之一的用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
司法实践中每个地区的具体认定标准可能存在细微差别，因此具体实践中请结合当地判决案例或审理指南，但相差不会太大，都是围绕法律规定展开的。这里以北京为例对个别比较重要的情形进行说明。
用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理？
用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。
用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。
就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形。
（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；
（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；
（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。
四、严重违反规章制度过错性解除
这一部分是本文的核心内容。
1、企业要避免规章制度中因对“严重违纪”、“重大损害”等说明不清而带来风险
《劳动合同法》第39条规定：“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”这是法律赋予用人单位行使经营管理权对劳动者实施过错性解除。为避免企业滥用这项权利对劳动者权益重大损害，企业规章制度必须有明文列举式规定和底线设定，何为“严重违纪”的情形。规章制度制定中应罗列违纪行为的具体行为方式以及应对的违纪处理办法。一般可对劳动者的违纪处罚类别分为警告、记过、大过等，也可晋级设置，如：三次警告为一次记过，三次记过为一次大过，三次大过为严重违纪。然后才能实施解除劳动合同。如企业对常见的“工作态度不端正，出工不出力的问题员工”，应有量化考核标准，予以明确违犯规章制度的“严重”状态。如职工八小时以外涉足黄、毒、赌场所，直至被公安机关“收容教育”或有违反治安条例的行为，对此企业都应写入规章制度，认定其为“严重违纪”，才能解除劳动合同。
企业应对劳动者岗位职责作出明确界定，以便判断劳动者“失职”的行为过错。同时，规章制度应对”严重失职”、“重大损害”的标准作出界定，明确其“严重”的程度，量化“重大”的形态。如企业常见的有“商业贿赂、虚假报销、挪用侵占、违规操作等，当出现此 “严重失职”、造成“重大损害”的情形时，企业还负有举证责任。企业还需注意， “严重失职”与“重大损害”两者之间是有关联性的，只有同时满足以上条件，企业才可实施解除劳动合同。
2、劳动者是否构成“严重违反规章制度”的认定
对于用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，对其合法性的审查可以综合考虑以下因素：用人单位是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度；劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理，是否明显失当；劳动者是否屡劝不改；劳动者有无“故意”犯错之意图；劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害。
3、案例研习——浙江省劳动人事争议仲裁委员会发布2016年度全省劳动人事争议十大典型案例之九
【案情简介】
曾某于2014年12月25日进入Z医院，从事食堂厨师工作，双方于2015年1月22日签订书面劳动合同，合同期限至2017年12月31日止。2016年7月12日晚，曾某因母亲病危向厨师长口头请假后赶回老家江西。同月14日至8月1日期间，曾某所在的膳食管理科负责人陆续与其微信、电话联系，了解曾某母亲情况及告知科室工作情况。2016年7月26日，曾某母亲去世。2016年8月1日，膳食科负责人微信告知曾某“因为食堂营业高峰期，丧假只有三天，你12号回江西，至今上不了班，科室里实在顶不牢了，只能解除你的劳动合同，另聘厨师”。同日，Z医院出具《解除（终止）劳动合同及失业登记证明书》，未载明解除原因。曾某于8月4日收到《解除（终止）劳动合同及失业登记证明书》。同月15日曾某以Z医院违法解除劳动合同为由提起仲裁，要求Z医院支付违法解除劳动合同赔偿金19200元。庭审中，Z医院提交了《员工手册》，辩称曾某未按规定办理请假手续，系旷工、无正当理由不归，其依据规章制度解除劳动合同合法。
【案情分析】
（1）实体条件
本案中，从解除理由看，首先，一般情况下，解除原因以用人单位盖章的《解除（终止）劳动合同及失业登记证明书》为准，但Z医院出具给曾某的《解除（终止）劳动合同及失业登记证明书》仅列出被用人单位解除劳动合同，未写明具体理由。Z医院在答辩中称“Z医院的《员工手册》规定了如有特殊情况不能事先办理（请假）的应立即向科室负责人口头请假，3日内补办相关手续”、“未经同意擅自休假的，一律作旷工处理”、“旷工或无正当理由逾期不归连续超过10个工作日，或一年内累计超过20个工作日，解除聘用合同”。但Z医院并没有提供考勤记录、上班催告通知等证据证明申请人存在旷工或无正当理由逾期不归的情形。而根据曾某提供的、Z医院确认的微信聊天记录显示其告知申请人解除的理由是“你至今上不了班，科室里实在顶不牢了”，明显与Z医院答辩所述的旷工、无正当理由不归的理由不一致，这显然不属于用人单位可以解除劳动合同的法定事由。其次，Z医院辩称曾某未按规定办理请假手续，曾某7月12日晚回老家确实仅向厨师长口头请了假，但根据微信证据，7月14日曾某的科室长即开始与曾某微信联系，显然其是知道曾某回家的事实，但期间其既未告知申请人应当补办请假手续，也未明示不同意申请人请假，更没有告知申请人未办理书面请假手续系严重违纪行为，该情形应当视为Z医院默认了曾某请假的事实。再次，即使依据Z医院《员工手册》的规定，曾某于2016年7月12日晚赶回江西，7月26日其母去世，期间曾某连续9个工作日未上班，26日之后系休丧假和路程假（Z医院规定可休丧假及路程假）期间，而Z医院8月1日即出具解除证明书，也不符合其《员工手册》规定的解除条件。
从解除依据看，Z医院依据的是其2014年编制成册的《员工手册》。根据《劳动合同法》及相关规定，用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为审理劳动争议案件的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或决定直接涉及劳动证切身利益的规章制度或重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为审理劳动争议案件的依据。但规章制度或重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为审理劳动争议案件的依据。而本案中，Z医院提交的作为其解除依据的《员工手册》是在2014年印制的，既未提供证据证明其相应的规章制度的制定时间，也没有提供合法有效的证据证明其依据的规章制度系经过民主程序依法制定并经公示或告知曾某。故Z医院的《员工手册》不能作为审理本案的依据。显然，从实体条件而言，Z医院单方解除曾某劳动合同的行为不合法。
（2）程序条件
本案中，Z医院并未提供证据证明其解除申请人的劳动合同已事先通知工会或已经补正有关程序，故其2016年8月1日作出的与曾某解除劳动合同的行为，违反了《劳动合同法》等相关法律法规规定，应当向曾某支付违法解除劳动合同赔偿金。
【案例启示】
因劳动者严重违纪而被解除劳动合同，用人单位无需支付劳动者经济补偿金。故其成为了用人单位在单方解除劳动合同时最常用的理由。而只有在符合法定实体条件的情形下，并且经过法定程序与劳动者解除劳动合同的，才构成合法解除；否则即为违法解除。根据法律规定，用人单位解除劳动合同，尤其是过错性解除，由用人单位负举证责任，故而用人单位须从实体条件和程序要件两方面收集和保全以下证据：
1.劳动者违纪的事实；
2.用人单位据以解除劳动合同的规章制度；
3.规章制度的产生系依据法律规定经过了民主程序；
4.规章制度产生后依法向劳动者明示；
5.在解除劳动合同前征求了工会的意见。
用人单位在仲裁时如果不能提供上述证据，就会被仲裁委确定为违法解除劳动合同。按照《劳动合同法》的规定，在这种情况下劳动者有权选择是继续履行劳动合同还是向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金。如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者继续履行劳动合同的条件不存在了，用人单位需要向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金，赔偿金为经济补偿金标准的二倍，可见法律对于用人单位违法解除劳动合同的处罚是相当严厉的，用人单位在解除劳动合同时应当慎重。
需要注意的是，用人单位在解除劳动合同时应当说明原因或者理由，用人单位解除劳动合同未说明原因或理由，在仲裁或者诉讼程序中，用人单位主张以劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，该主张一般不予支持。
在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？
《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。