[摘要]
根据我国《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面的形式。
在该案中，用人单位在未与劳动者协商的情况下，单方变更劳动者的工作地点和工作时间已经构成变更劳动合同的行为，应当适用劳动法中关于变更劳动合同的有关规定。
[案例]
北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝民初字第48268号
原告北京某物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门外大街16号中国人寿大厦6层603室。
法定代表人王春光，董事长。
被告卢伟，男，1981年3月6日出生。
原告北京某物业管理有限公司（以下简称原告）与被告卢伟（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员史震独任审判，公开开庭进行了审理。原告之委托代理人刘芬，被告到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告原系原告职员。原告与被告签订的劳动合同中明确约定，被告的工作区域或工作地点在北京市城区，而被告工作地点在人寿大厦三层和人寿大厦地下二层均在此范围内，其工作内容和工种也并没有产生任何实质上的变动，因此并无任何岗位变动产生。被告无故旷工达四日之久，已经严重影响了公司正常运行，并在公司内部造成了极为恶劣的严重影响。原告为严肃公司内部纪律，杜绝此等不正之风在公司蔓延，根据《员工手册》第42条第（3）项丙类过失第12款的规定，可以即时解除劳动合同。原告据此做出与被告解除劳动合同的决定，完全是合理合法的。2014年3月21日，被告将原告申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委）。朝阳劳动仲裁委作出了京朝劳仲字（2014）第05275号裁决，因原告不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判令：1、原告不支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金37130.85元；2、原告不支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资176.88元及餐费补助124.14元；3、被告承担诉讼费。
被告辩称：我不同意原告的诉讼请求。1、原告并没有协商调岗，调岗不是原告单方说了算，我只负责三层机房范围的工作；2、我的工作地点、工作性质、工作条件应当按照劳动合同约定来看；3、我的工作性质与其他人员不一样，我一直都是适用的综合工时制，而原告通知我上正常班，所以我认为原告的行为就是改变了我的工作条件，而且在未协商一致的情况下对我进行了调岗；4、原告对我的调岗行为是原告强行作出的，在没有和我协商的情况下直接把我的门禁卡消磁了，所以我就无法在原岗位工作了；5、我在找公司工会期间，原告也没有具体说让我在原岗位等还是回家等，还没有消息，工会也没有与我协调，我就直接收到了原告寄送的解除劳动合同通知书，所以原告的解除行为违法。
经审理查明：被告于2007年3月12日入职原告，担任强电技师一职。双方于2012年3月11日签订了无固定期限劳动合同。原告对被告打卡记录考勤，被告在原告处正常出勤至2014年3月10日。双方劳动合同于2014年3月14日解除。
被告主张其月工资由基本工资2450元、餐费补助300元、金额不固定加班费构成，离职前12个月平均工资2475.39元，原告每月5日向其支付上上月21日至上月20日期间的工资，原告支付其工资至2014年2月20日。原告对被告主张的月工资构成、支付情况、发薪形式以及周期的主张均予以认可，但表示餐费补助系按照被告实际出勤天数计发，并随当月工资一并发放。原、被告均确认被告所在岗位实行综合计算工时工作制。经询，双方均认可仲裁裁决确定的被告离职前的十二个月平均工资的数额，但原告表示其公司系合法解除与被告的劳动合同，故无需向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。
庭审期间，就双方劳动关系的解除原因，被告否认其存在原告向其发出《关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知》所述”2014年3月11日、12日、13日和14日，无故未到公司上班。......通知后仍未到岗”的情形，并称2013年12月3日其向原告反映同工同酬的问题，2014年3月7日，人事部经理温艳秋以短信形式通知其自2014年3月10日起调至地下二层变电室正常班（8：00-17：00，一周休两天），因其提出的同工不同酬的问题没有解决，且原告未出具书面的调岗通知，故不同意去二层变电室上正常班，与此同时原告将其原办公门卡注销，致使其无法再回原工作地点工作，其将此问题反映至工会后，工会让其等消息，但未说明等消息的地点，故自2014年3月11日起未再出勤。原告则主张其公司收到了被告要求涨工资的申请，但因同一岗位同一工种的工作内容及强度均不同，经开会决定，先行安排被告自2014年3月10日起去变电室上正常班（8：00-17：00，一周休两天），之后再慢慢就此问题进行协商，当日被告未到新工作地点上班，且自2014年3月11日起未再出勤，故依据《员工手册》第四十二条第（三）项丙类过失第12款”连续旷工两天以上或年度累计旷工三天以上的”及第四十四条第（三）项”丙类过失：扣发当月标准工资的30%，即时解除劳动合同，不予任何经济补偿或赔偿......”的规定，与被告合法解除劳动关系，并向被告发出书面解除劳动关系的通知。另，原告就被告原工作岗位门禁卡被注销一节称：被告原工作岗位的门禁卡确实被消磁，但门禁卡消磁的原因在于客户的要求，因为考虑到安全问题，所以被告所持有的原工作岗位的门禁卡被消磁了。
庭审中，原告向本院提交了京朝劳仲字（2014）第05275号仲裁裁决书、《劳动合同书》、《员工手册》、员工手册考试试卷、打卡记录、《关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知》以及工会出具的《关于﹤关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知﹥的复函》、会议短信通知、强电工作内容核实确认会会议纪要及签到表、2014年2月21日至2014年3月20日期间的工资明细表、社会保险缴费明细表、《向人寿相关领导反应员工薪酬被歧视问题》。被告对京朝劳仲字（2014）第05275号裁决书的真实性认可，对裁决结果亦予以认可；对《劳动合同书》的真实性予以认可，并称《劳动合同书》中关于工作时间和休假的规定是：甲方（即原告）安排乙方（即被告）执行综合工时制度，但是原告通知被告去大厦B2层工作是执行的标准工时制度，被告在作息时间上都有了变化，工资发放的方式都发生了变更，根据劳动法规定，原告应当与工会职工以及员工平等协商决定，但是原告都没有与被告协商，就单方变更了工作条件；对《员工手册》的真实性不认可，并称原告此次提交的《员工手册》与仲裁期间所提交的不一致，原告每年都有新的《员工手册》，但都没向被告发放过，原告要求被告在考试时都是让被告抄写答案，并没有让被告阅读过完整版本的《员工手册》；对员工手册考试试卷的真实性认可，但称这些都是原告要求被告抄的，只是走了个形式；对打卡记录的真实性认可，并称该证据恰能证明被告适用的是综合工时制制度；《关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知》以及工会出具的《关于﹤关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知﹥的复函》的真实性均认可，并认可原告通过快递的方式向其寄送了上述通知，但对原告的证明目的不认可；对会议短信通知的真实性不认可，并称其没有收到过该通知，但事后有其他人向其进行了告知，因为当天休息，故请假没有去；对强电工作内容核实确认会会议纪要及签到表的真实性不认可，并称其对此事并不知情，也没参加；对2014年2月21日至2014年3月20日期间工资明细表、社会保险缴费明细表的真实性予以认可，但称原告并非足额发放；对《向人寿相关领导反应员工薪酬被歧视问题》的真实性认可，但对证明目的不认可。
被告向本院提交了录音光盘1份及录音文字整理、岗位说明书、《向人寿相关领导反应员工薪酬被歧视问题》。原告对录音光盘及录音文字整理的真实性不予认可，并称从该证据内容中可以看出被告拒绝工作调整的真实原因不是因为未经过协商或工作时间进行变化，而是由于被告认为工资未解决，因此拒绝；另外，通过录音也可以看出被告与其他员工单方诱导性的说员工调岗，未协商不同意，态度极其强势；而且摘录断章取义，工会主席根本没有说让被告回去等消息。原告对岗位说明书的真实性不认可，并称不是其给被告发送的，且该证据上没有任何领导签字或盖章；对《向人寿相关领导反应员工薪酬被歧视问题》的真实性认可，并称该证据恰恰说明被告明知B2工作内容和三层是一致的，是被告向人寿公司交的。
另，庭审中，原告表示同意向被告支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资176.88元及餐费补助124.14元。
另查，2014年3月21日，被告将原告申诉至朝阳劳动仲裁委，要求：支付违法解除劳动合同赔偿金57945元；支付未提前30日通知解除劳动合同代通知金2750元；支付2007年3月12日至2008年3月11日及2014年1月1日至2014年3月10日未休年休假工资1485.63元；支付2007年5月至2014年3月每班吃饭1小时扣除工资34137.9元；支付2013年1月21日至2014年3月10日工资差额9000元；支付2014年2月21日至2014年3月10日饭费200元；支付2011年至2013年克扣奖金7500元。2014年10月13日，朝阳劳动仲裁委作出了京朝劳仲字（2014）第05275号裁决，裁决：原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金37130.85元；支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资176.88元及餐费补助124.14元；驳回被告的其它仲裁请求。原告对该裁决不服，遂诉至本院。被告对该裁决予以认可，且未在法定期限内向有管辖权的人民法院起诉。
上述事实，有当事人的陈述、京朝劳仲字（2014）第05275号裁决书、《劳动合同书》、《员工手册》、员工手册考试试卷、打卡记录、《关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知》以及工会出具的《关于﹤关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知﹥的复函》、会议短信通知、强电工作内容核实确认会会议纪要及签到表、2014年2月21日至2014年3月20日期间的工资明细表、社会保险缴费明细表、《向人寿相关领导反应员工薪酬被歧视问题》、录音光盘、录音文字整理、岗位说明书等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：”在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”
关于原告要求判令不支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资176.88元及餐费补助124.14元的诉讼请求，因原告当庭表示同意向被告支付，故本院对原告该项请求不予支持。另，因被告对该仲裁裁决亦无异议，故本院对该项仲裁裁决予以确认。
关于原告与被告解除劳动合同是否构成违法解除一节。不同的工作岗位通过工作时间、工作地点、工作内容等区分，其中尤以工作内容和工作时间为重。原告虽主张被告工作的内容没有变化，但被告对此不予认可，且原告未就其主张提供相应的证据；另，根据相应劳动报酬的支付标准来判断，变更后的工作内容明显的与被告原工作内容存在不一致的情况；此外，原告安排被告由适用综合工时工作制变更为标准工作工时制度，亦属于对双方劳动合同内容的变更和调整。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：”用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，原告变更被告的工作内容及适用的工时制度，属于对劳动合同约定内容的变更，应当与被告进行协商，并在达成一致意见后签订书面的变更协议。虽然原告已经通过口头形式告知被告变更工作时间、工作地点等相关事宜，但双方并未就此达成一致，且被告亦未以实际行动认可该变更内容。另外，原告将被告的门禁卡进行消磁，客观上导致被告亦不能到原岗位工作，在此情况下，原告以被告旷工为由，解除与被告劳动合同的行为，不符合相关的法律规定，已经构成了违法。因此，本院对原告所称其与被告解除劳动合同行为合法的主张不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，被告未主张要求原告继续履行原劳动合同，而要求原告支付其违法解除劳动合同赔偿金，故原告应当依法向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。现原告要求判令其不向被告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，因依据不足，故本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：
一、原告北京某物业管理有限公司于本判决生效后七日内支付被告卢伟二○一四年二月二十一日至二○一四年三月十日期间工资一百七十六元八角八分及餐费补助一百二十四元一角四分；
二、原告北京某物业管理有限公司于本判决生效后七日内支付被告卢伟违法解除劳动合同经济赔偿金三万七千一百三十元八角五分；
三、驳回原告北京某物业管理有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由原告北京某物业管理有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
二〇一四年十二月十五日
书记员 孙霜悦
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北京盈科律师事务所常律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。转载、咨询请与作者联系：13810490506（高律师）
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