［摘要］
双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的情况，用人单位应当提前一个月告知劳动者并支付一个月工资后方可解除劳动关系。如用人单位对劳动者进行调岗，且调整后岗位薪酬明显低于劳动者原担任职务的薪酬标准，应视为被告提出解除劳动关系，用人单位应当支付原告一个月代通知金以及解除劳动关系经济补偿金。
本律师团队多次成功代理此类型案件。
［案例］
成星宇与北京某某国际广告传媒有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书
北京市朝阳区人民法院
民事判决书
（2014）朝民初字第23409号
原告成星宇，女，1980年12月20日出生。
被告北京xx国际广告传媒有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院6号楼13层1603。
法定代表人李玮，经理。
委托代理人张红芳，女，1976年9月6日出生，北京某某国际广告传媒有限公司法务。
原告成星宇（以下简称原告）与被告北京xx国际广告传媒有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人张晨，被告法定代表人李玮及委托代理人张红芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年11月1日原告与被告签订了《劳动合同书》，原告在被告处任“女友花园编辑部”编辑，原告工资构成为地区补贴1000元加基本工资1600元加稿费。自2013年5月27日起，为遵照医嘱保胎，原告向被告提出以休病假的形式在家办公，经被告批准后，原告一直在家坚持编辑写稿，实际工作量未减。2013年7月19日，原告剖腹产后开始休产假，直至2013年11月11日产假期满回公司报到上班后才听说被告准备在2013年12月停刊，被告假借协议解除劳动关系的形式单方解聘被告，原告于2013年11月21日向被告发出律师函，要求被告继续履行劳动合同，被告默示拒绝。为维护我方合法权益，请求法院判令被告支付原告：1、违法解除劳动合同赔偿金19121.07元；2、未提前三十日以书面形式通知原告解除劳动合同的补偿金6373.69元；3、2013年6月工资1300元、7月工资1609.53元、8月工资2600元、9月工资2600元、10月工资2600元；4、2012年11月1日至2013年11月15日10天未休年休假工资8791.3元；5、2013年11月1日至11月15日基本工资1314.94元及未发放稿费524.5元。
被告辩称：不同意原告诉讼请求。原告基本工资1600元外加补贴1000元，外加依据编辑稿件数量计发的工资。2013年6月实发工资6183.48元，7月应发基本工资609.52元，绩效工资3670元，地区补贴380.95元，实发工资4326.44元（6月26日至7月18日病假，7月19日至25日产假）；8月份应发绩效工资3580元，实发绩效工资3271.52元，因原告休产假，8月至11月8日没有基本工资及地区补贴；9月实发绩效工资1224.6元，10月应发绩效工资2010元，实发1701.52元，11月无绩效工资。原告未休过年休假。双方劳动关系至今未解除。
经审理查明：原告于2012年11月1日入职被告处，双方签订了2012年11月1日至2013年12月31日的劳动合同，该合同约定试用期2个月，试用期工资2600元／月，转正后基本工资1600元，另有岗位工资、绩效工资。原告2013年5月27日至7月18日期间休病假，7月19日剖宫产下一女，2013年7月19日至11月8日期间休产假。被告原法定代表人为袁倩，于2014年初变更为现法定代表人李玮。被告未为原告缴纳2012年11月、12月的生育保险。
关于原告的工资，原告提交了2013年12月刊发的女友花园杂志，其中显示有原告编辑的版面，原告认为被告欠付其上述12月刊稿费524.5元。被告提交有原告签名的绩效考核管理办法，该办法未有稿费相关规定，该办法规定员工需提交《工作任务完成月报表》用以核算相关绩效报酬，原告对该办法不予认可，但认可其本人签名的真实性。被告提交了原告2012年11月至2013年5月期间的《工作任务完成月报表》，报表显示有组约编发稿件及自创编发稿件的数量统计。被告主张原告2013年5月之后未提交《工作任务完成月报表》，被告并提交2013年5月之后电子邮件记录，电子邮件显示有其他职员提交的月报表，但未显示原告提交月报表记录。
另查，原告工资发放情况为2013年6月实发工资6183.48元（其中基本工资与地区补贴合计1300元）；7月应发基本工资609.52元，地区补贴380.95元（基本工资与地区补贴合计989.99元），绩效工资3670元，实发工资4326.44（其中基本工资与地区补贴合计990.47元）；2013年8月至11月未发放原告基本工资及地区补贴，但发放原告2013年8月绩效工资2171.52元、9月绩效工资1224.6元、10月绩效工资1701.52元；另原告2012年11月至2013年5月期间基本工资、绩效工资及地区补贴分别合计为3873.22元、5495元、5238.41元、6521元、11387.07元、4946.36元、7698.98元。原告并主张除上述工资外，其每月另有稿费发放，被告对此不予认可。经询，原告表示其诉请的工资差额系2013年6月至10月发放基本工资及地区补贴合计少于2600元的差额，被告提交的原告工资构成说明显示自2012年11月至2013年5月期间原告每月应发基本工资1600元，地区补贴1000元，合计2600元。
关于解除劳动关系一节，原告主张系被告单方违法解除劳动关系，原告就其主张申请证人耿某及李某出庭作证，证人均表示系被告女友花园编辑部职员，证人陈述被告曾告知其女友杂志花园编辑部在北京要撤刊，并将包括证人、原告在内的部分编辑辞退，证人表示其均签署了解除劳动合同的补偿协议，耿某表示2013年11月初听袁倩告知其与原告均会被解聘。关于绩效工资的计发，耿某称绩效工资分为编辑费和稿费两部分，编辑费与工资一起发放，稿费每月发放当月发刊的稿费。原告并提交了耿某与被告签订的协议书（协商解除劳动合同）、员工离职工作交接汇签表及员工离职申请书，离职申请书并有公司领导李玮签批。被告对证人证言不予认可。
被告提交袁倩出具的情况说明称由于女友杂志花园版项目调整，编辑部转到西安，北京没有花园版美容编辑岗位……11月14日原告未到公司上班，也未请假……；李玮出具说明称11月15日其和女友杂志花园版负责人一起找原告协商其哺乳期间岗位安排问题，但原告以刚生完小孩，孩子需要照顾为由不同意公司的调岗安排，要求公司支付12个月的工资补偿金……。原告对上述说明真实性不予认可。
原告另提交了2013年11月与袁倩的录音，1、显示“原告：我说一下我的想法，现在是公司要跟我解除劳动关系；袁倩：对；原告：你给我的1.4万是11月、12月、1月的赔偿；袁倩：不是，是你的工龄……“原告：那1.4万我不接受……；被告对该录音真实性不予认可；2、显示“袁倩：我们给调到行政岗，编辑确实没有岗位：原告：我没有干过，不会干……税前1800到2000，然后还要给你扣社保的钱……。”被告对该段录音真实性不持异议，证明目的不认可，被告提交了录音一份，显示“李玮：税前就是1800-2000元……就给你调岗好吧？原告：我想想呗……李玮：你也尽快吧，今天给我们一个答复……”。原告主张其工作至2013年11月15日，并提交了2013年11月11日、12日及14日外出登记表，登记表均有李玮签名，显示外出事由为外出见作者或客户，被告认可11日及12日外出登记表真实性，但否认14日外出登记表真实性，该登记表系复印件。被告主张原告自2013年11月18日起未再到岗上班属于旷工，被告提交末页有原告签名的考勤管理规定末页显示连续旷工3天或全年累计旷工5天者视为严重违反劳动纪律，单位有权与其解除劳动关系。被告认可上述考勤管理规定末页其本人签名的真实性，但否认其证明目的。被告另提交了电脑系统保存的考勤记录，显示原告2013年11月11日至13日、15日及18日有打卡记录，但仅13日及15日有下班打卡记录。原告对打卡记录真实性不予认可。
关于年休假，被告提交有原告签名的“带薪年休假管理办法”，该办法规定安排年休假的具体时间，应根据工作需要……由员工提供OA请假申请……员工因本人原因没有办理年休假申请审批手续，视为本人放弃年休假。被告对上述办法真实性不予认可，但认可其本人签名的真实性。
2013年11月22日，原告申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会。该仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第00958号裁决书，裁决：1、被告支付原告2013年7月19日至10月31日期间工资差额8875.86元；2、被告支付原告2013年11月1日至15日期间工资1195.40元；3、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。
上述事实，有劳动合同、考勤管理规定、打卡记录、录音、证人证言、外出登记表、诊断证明、带薪年休假管理办法、双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告诉请的工资差额一节，根据本案查明的事实，原告自5月27日至7月18日期间休病假，2013年7月19日至11月8日期间休产假，原告上述期间完成的相关稿件，被告已经支付了相应的绩效工资，但被告未提交其有关地区补贴的支付条件相关规定，本院认为被告对工资构成作出的有关地区补贴以及基本工资的区分没有明确的标准，应合并计算为原告正常出勤情况下应享有的固定工资标准（不包含绩效部分），且被告提交的证据不足以证明其依法为原告缴纳了生育保险，参考双方签订的劳动合同试用期工资标准，以及被告提交的工资构成说明，被告仍应按照2600元每月为基数，并依照病假以及产假相关法律规定支付原告2013年6月至10月期间的固定应发放工资报酬部分，经核算，被告应发原告2013年6月至10月期间固定工资报酬为2080元、2151.66元（1338.85＋1075.86）、2600元、2600元、2600元。比对被告已发放工资情况，被告应补发原告2013年6月至10月期间工资差额分别为780元、1161.19元、2600元、2600元、2600元，合计应补发原告2013年6月至10月期间工资9741.19元；原告2012年11月至2013年10月期间月均工资为5967.39元。关于原告11月1日至15日工资，根据原告提交的外出登记表及被告提交的打卡记录，原告2013年11月11日、12日、13日、15日亦有出勤信息，被告提交的2013年11月14日外出登记表系复印件，被告对其真实性不予认可，本院无法核实其真实性，对于原告2013年11月14日出勤本院不予采纳。被告应当支付原告2013年11月1日至15日期间基本工资及地区补贴合计1195.40元。
原告诉请的稿费，不应计入原告工资总额中，应属于劳务报酬，本案不予处理，原告可另案诉请。依照《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，原告不符合领取未休带薪年休假工资的条件，对于原告要求被告支付未休带薪年休假工资的请求，本院不予支持。
关于解除劳动关系一节，根据双方提交的录音及证人证言，由于女友杂志花园编辑部在北京要撤刊，故被告提出与原告解除劳动关系并给予补偿金，双方未就补偿金事宜协商达成一致意见情况下，被告并提出调岗的安排，原告亦未明确表示同意，双方未能就变更劳动合同达成一致意见，因此，本院认为，应属于双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的情况，被告应当提前一个月告知原告并支付一个月工资后方可解除劳动关系，被告虽辩称双方未解除劳动关系，但录音显示其明确提出与被告解除劳动关系，且本案中，被告提出的调岗后薪酬明显低于原告原担任职务的薪酬标准，应视为被告提出解除劳动关系，本院认定双方于2013年11月18日解除劳动关系，被告应当支付原告一个月代通知金2600元以及解除劳动关系经济补偿金8951.09元（5967.39×1.5）。对于原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告北京某某国际广告传媒有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告成星宇二○一三年六月工资差额七百八十元、七月工资差额一千一百六十一元一角九分、八月工资差额二千六百元、九月工资差额二千六百元、十月工资差额二千六百元、十一月一日至十五日工资差额一千一百九十五元四角；
二、被告北京某某国际广告传媒有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告成星宇未提前一个月通知解除劳动合同代通知金二千六百元；
三、被告北京某某国际广告传媒有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告成星宇解除劳动关系经济补偿金八千九百五十一元零九分；
四、驳回原告成星宇其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告北京某某国际广告传媒有限公司负担（成星宇已交纳，北京某某国际广告传媒有限公司于本判决生效之日起七日内给付成星宇）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 田 龙
人民陪审员 杨大乾
人民陪审员 黄士华
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 谭嘉熹
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北京盈科律师事务所常律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。转载、咨询请与作者联系：13810490506（高律师）
010-59626922
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