［摘要］人单位有权单方解除劳动合同。员工在职期间利用公司资源擅自借取私货，经公司训诫仍不悔改，可认定为“严重失职，营私舞弊”，用人单位有权因此与劳动者解除劳动关系的行为，该行为系合法解除。
［案例］
苏照波与北京某某投资咨询有限公司劳动争议一审民事判决书
北京市海淀区人民法院
民事判决书
（2013）海民初字第26406号
原告（被告）苏照波，男。
被告（原告）北京某某投资咨询有限公司，住所地北京市海淀区万泉河路68号1808，注册号110108012189517。
法定代表人潘关珠，董事长。
委托代理人常金光，北京市盈科律师事务所律师。
原告（被告）苏照波诉被告（原告）北京某某投资咨询有限公司（以下简称某某公司）劳动争议一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏照波诉称，2010年12月1日我入某某公司，2011年1月1日双方签订《劳动合同》。2012年9月14日某某公司单方通知我解除劳动合同。我在职期间为某某公司带来收入近150万，应得业务提成15.58万，但某某公司仅在2012年1月19日向我发放提成2.41万元，仍拖欠我提成13.17万元。我在2012年4月7日、4月21日、4月28日三个周末加班，某某公司应支付我加班工资。某某公司违法与我解除合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。现我不服仲裁裁决，请求法院判令：1、某某公司支付我2011年1月1日至2012年9月14日期间业务提成131700元；2、某某公司支付我加班费486元（2012年4月7日、4月21日、4月28日周末加班）；3、某某公司支付我违法解除劳动合同赔偿金9725.60元。
某某公司辩称，关于提成，双方在劳动合同中约定劳动报酬为底薪加奖金，故不存在提成制度。奖金是根据业绩情况综合认定的，需要客户完成付款后才能发放奖金，且奖金已经全额支付。2012年年初，苏照波违反忠实义务、保密义务及竞业限制，存在做私单情形。双方在5月份做了沟通，苏照波承诺不再违反双方约定，写了书面保证书。2012年8月之后苏照波已经不再上班，但要求我公司明确双方劳动关系解除，故我公司2012年9月14日通知苏照波正式解除劳动关系，并非违法解除。苏照波不存在加班情况。现我公司亦不服仲裁裁决，请求法院判令：1、确认我公司无需支付苏照波违法解除劳动合同赔偿金9446.68元；2、本案诉讼费由苏照波承担。
苏照波针对某某公司的起诉辩称：我不同意某某公司的诉讼请求，坚持我方的诉讼请求。
经审理查明，苏照波于2010年12月1日入职某某公司，双方签订了期限为2011年1月1日至12月31日止的书面劳动合同。2012年9月14日双方解除劳动关系。根据双方均认可真实性的银行对账单显示，苏照波离职前12月发放的工资数额分别为：2034.60元、2768.69元、2291.42元、2491.42元、2268.69元、2512.18元、2512.18元、3412.18元、2012.18元、2012.18元、2012.18元、2012.18元。经本院核算，苏照波离职前12个月的平均工资为2361.67元。另，双方均认可2012年1月19日发放的23203.78元并非苏照波按月领取的工资，苏照波主张该款项系其部分提成款，某某公司则主张该款项系苏照波的业绩奖金。
苏照波主张其2012年4月7日、4月21日、4月28日存在三天加班，故要求某某公司支付加班费，但就上述加班情况，苏照波未向本院提交有效证据予以佐证。某某公司对苏照波主张的加班情况亦不予认可。
就提成款一节。苏照波主张其在职期间为某某公司带来收入近150万，应得业务提成15.58万，但某某公司仅在2012年1月19日发放提成2.41万元，仍拖欠提成13.17万元未发放。就上述提成的计算标准，苏照波主张计算方法为：签订合同后回款50万元（含50万元）以下的，按照收到款项的10%进行提成；回款50万元以上的，按照50万的10%＋超出50万元部分的15%进行提成；回款100万（含100万元）以上的，按照50万的10%＋超出50万元部分的15%＋100万元以上的20%计算。但就该提成计算方法，苏照波未向本院提交有效证据予以佐证，某某公司则否认双方有提成的约定。苏照波另提交了部分合同复印件、高×等人的证人证言、高×已中标且未结款项目及申报完成尚无结果项目清单（以下简称项目清单）。苏照波提交的部分合同均系复印件，且其上并未有关于提成支付的约定，某某公司对上述合同复印件的真实性亦不予认可。证人高×到庭作证，证明其和苏照波都是做业务的，都有业务提成，提成的计算根据回款情况不同而不同，具体为签订合同额在50万（含50万元）以下的提成比例为10%，50万至100万（含100万元）为15%，100万以上的为20%。但合智创展公司以高×和其公司存在诉讼，系利害关系人为由，不认可高×的证人证言。项目清单的出具日期为2012年2月4日，其上有高×的签字和某某公司加盖的公章，其中记载了部分合同项目，签约比例为15%至50%不等，在该项目合同表格下方另载明，“以上签约项目内容，如成功收款，按照公司规定的提成标准，高×提取相应的提成奖金。如公司发现高×在离开公司后，从事与公司同类或竞争的工作的，或存在收款过程中，高×进行蓄意阻挠的，或者高×私自留存公司任何项目资料，对公司造成损失的，公司有权不支付高×任何费用。某某公司认可该项目清单的真实性，但主张该项目清单系与高×个人的结算，与苏照波无关，且该结算清单下方对于竞业禁止义务等亦有特别约定，系附条件的支付提成。
就解除劳动合同的情况。某某公司于2012年9月14日向苏照波送达《通告》，其中载明，“苏照波：某某公司于2012年9月14日起正式与你解除劳动合同，特此通知”。对该解除通知，苏照波主张系某某公司违法单方与其解除劳动关系。某某公司则主张系因为2012年5月份发现苏照波做私单，苏照波做了保证但并未改正，2012年8月底开始苏照波不再到岗工作，故该公司与其解除了劳动合同。为证明苏照波存在做私单的行为，某某公司向本院提交了录音证据予以佐证。该录音系2012年5月17日，某某公司的总经理潘杰与苏照波的对话，在该对话中，潘杰询问苏照波“为什么还偷偷摸摸在外面搞”，苏照波一开始不承认，在潘杰多次询问下，其承认其经陈智介绍、应北京博林凯熙科技咨询有限公司（以下简称博林凯熙公司）要求，把“圭利电子”、“瑞星”、“天地人”的合同签给博林凯熙公司，苏照波称其看到高×签给博林凯熙公司的“水魔方”项目，博林凯熙公司每单提供50%的提成。在苏照波陈述完上述事实后，潘杰表示，“你（苏照波）为了自己所谓的那点暴利，想搏一搏，对不对”，苏照波则对潘杰的话表示认可，称“耍小聪明，这个我知道”。苏照波当庭虽不认可该录音证据的真实性，但经本院释明，其明确表示不申请鉴定。
苏照波以要求某某公司支付提成工资、加班工资、违法解除劳动关系赔偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委裁决如下：1、某某公司支付苏照波违法解除劳动合同赔偿金9446.68元；2、驳回苏照波的其他申请请求。苏照波与某某公司均不服该裁决向本院起诉，苏照波起诉在先。
上述事实，有双方当事人陈述、京海劳仲字（2013）第4545号裁决书、银行对账单、录音等证据材料在案佐证。
本院认为，苏照波主张其2012年4月7日、4月21日、4月28日存在三天加班，但就上述加班情况，苏照波未向本院提交有效证据予以佐证，某某公司公司对该加班情况亦不予认可。苏照波要求某某公司支付加班费的请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。苏照波主张某某公司尚拖欠其在职期间的提成工资未支付。但其一，苏照波提交的证人高×的证言，某某公司以存在利害关系为由不予认可，且该证人与某某公司之间关于提成的约定并不能佐证苏照波与某某公司之间的提成约定，故苏照波未能向本院举证证明其与某某公司之间对于支付提成有相关的约定。其二，苏照波提交用于佐证其提成金额的证据均系复制件，某某公司对上述证据的真实性亦不予认可，故苏照波亦未就其满足支付提成的条件向本院提交有效证据予以佐证。综上，苏照波要求某某公司支付其2011年1月1日至2012年9月14日期间业务提成131700元的请求，亦缺乏事实和法律依据，本院对其上述请求，依法不予支持。
就劳动关系的解除情况。双方均认可劳动关系的解除时间系2012年9月14日，但对解除理由各执一词。现某某公司主张系因为苏照波做私单损害了公司的利益，故其与苏照波解除劳动合同，并提交了录音予以佐证。苏照波虽不认可该录音的真实性，但经本院释明，其明确表示不对该录音申请鉴定，故本院依法采信该录音证据的真实性。在该录音证据中，在某某公司的总经理潘杰询问苏照波“为什么还偷偷摸摸在外面搞”时，苏照波一开始不承认，但随后即认可应博林凯熙公司要求，把“圭利电子”、“瑞星”、“天地人”的合同签给博林凯熙公司；而在苏照波陈述完上述事实后，潘杰表示，“你（苏照波）为了自己所谓的那点暴利，想搏一搏，对不对”，苏照波则对潘杰的话表示认可。通过上述对话，可以佐证苏照波认可其在外做私单的事实。苏照波作为某某公司的全职雇员，将合智创展公司的客户签约给其他公司的行为，显然严重损害了合智创展公司的利益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位有权单方解除劳动合同，鉴此，某某公司因苏照波做私单而与其解除劳动关系的行为，符合法律规定，系合法解除。本院依法确认某某公司无需支付苏照波违法解除劳动合同赔偿金9446.68元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决如下：
一、确认某某公司无需支付苏照波违法解除劳动合同赔偿金九千四百四十六元六角八分；
二、驳回苏照波的全部诉讼请求。
案件受理费十元（苏照波已预交五元），由苏照波负担，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费十元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐良君
人民陪审员 王兰芝
人民陪审员 宗亚荣
二〇一四年十二月一日
书 记 员 孟雅慧
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