随着劳动法律法规及政策的不断出台，新情况、新问题不断出现，市高院民一庭对在审判中如何完善统一执法尺度和司法实践中亟需统一认识的部分问题提出了初步意见，供大家参考。
（一）关于用人单位未缴纳社会保险的赔偿问题。
《社会保险法》于2011年7月1日起施行。在该法施行后用人单位未为农民工缴纳养老保险，农民工要求赔偿未缴养老保险损失的，应如何处理？研究认为：在该法实施前，用人单位未为农民工缴纳养老保险的，因社会保险经办机构实际无法办理补缴手续，法院可以判令用人单位以金钱方式赔偿农民工未缴养老保险损失。现该法施行后已允许农民工补缴养老保险，因此，对用人单位未为农民工缴纳养老保险的，可判决赔偿至社会保险法施行前的2011年6月30日，对于2011年7月1日后农民工的养老保险问题原则上由社会保险经办机构和劳动行政部门依法处理，法院不再判决给付金钱赔偿。
(二)关于《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法问题。
二倍工资的认定与起止时间、计算方法存在一定的不同解释与意见，考虑到审判实践中需要有统一的执法尺度，我们经过调研，提出以下的初步意见。
（1）依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。
（2）如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日。
（3）用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，不与劳动者订立无固定期劳动合同的，“二倍工资”的起止时间自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。
（4）用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第二款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付“二倍工资”的不予支持。
（5）“二倍工资”中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。
“二倍工资”适用时效的计算方法为：在劳动者主张“二倍工资”时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的“二倍工资”不超过十二个月，“二倍工资”以按月计算为宜。
（三）用人单位给付劳动者的工资标准、加班费计算基数考虑哪些情形予以确定。
经我们研究，建议考虑以下具体情形予以确定。
1、用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准或者加班费计算基数的，以该约定为准；用人单位同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。
2、有证据证明劳动者与单位在劳动合同实际履行中以实发工资标准改变了原约定工资标准，且实发工资标准高于约定工资标准或者加班费计算基数，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实发工资标准作为计算加班费计算基数。
3、劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班费计算基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班费计算基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。
4、劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，包括个人应当承担的社会保险金、税费等，对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，法院一般应按劳动者应得工资确定工资标准。
5、在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，工资应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其工资除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。
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北京盈科律师事务所常律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。转载、咨询请与作者联系：13810490506（高律师）
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