摘要：公司规章制度里的“合法迫害权”，是指由公司制定的规章制度，一旦实施，员工必然违反，但平时公司并不拿来说事儿，只有在公司想要“合法”辞退某员工的时候，就成了员工存在“严重违纪”情形的依据。然而北京劳动争议律师认为，公司长期以来对迟到并不追究的事实，应该视为对规章制度关于考勤的规定做出了非书面的变更。
据说吴思提出过一个概念叫“合法迫害权”，大意是，有些法律法规制定出来,一旦制定,一旦实施,必然违反。只不过没人管你,想要管你,一抓一个准。而且是合法的。
我理解所谓合法迫害权存在的最大坏处是，法律在平时成为摆设，丧失了公信力，同时沦为权力掌控者的工具。法律不再是被遵守的对象，而是成为选择性执法的工具。
那么，公司里的“合法迫害权”是指什么？套用一下就是，由公司制定的，要求员工遵守的规章制度，一旦实施，员工必然违反，但平时公司并不拿来说事儿，只有在公司想要找茬的时候，就成了员工存在“严重违纪”情形的依据，成了“依法”解除劳动合同的理由。
举例：公司规章制度规定，员工一年累计迟到五次者（且不讨论一年迟到5次对于一般工作通常并无严重影响），公司可单方解除合同，规定隐藏在厚厚的制度中，制度作为劳动合同附件签字生效。
理论上讲，员工签字确认了的规章制度，已经完成公示，应该有效。哪怕是约定一年内不得迟到一次，否则可解除，也是愿打愿挨的事情，公司似乎并无不当啊？
问题是，大多数公司对员工一年迟到五次并不实际限制，我所经历的多个案例显示，公司在考勤的执行中其实相当灵活，通常月底象征性汇总考勤，就按照全勤支付工资，并不追究迟到的责任，更谈不上辞退。
但当公司经营出现变化，比如发生裁员，或者公司发生办公室政治，部分领导想要“干掉”某个员工的时候，“五次迟到”的约定就成了“合法依据”。
本周我刚刚代理了一个此类案例。针对累计迟到数次公司辞退是否合法这一问题，庭审从下午一点半进行到五点。双方互不让步，针对各项证据，进行了激烈的争辩。事实上，该员工在公司工作长达十几年，能力胜任，且无严重违纪。公司苦于辞退要支付十几个月的工资，遂决定以某月迟到次数超过规章制度的规定为由发出书面解除合同通知书（该案中实际迟到次数单位涉嫌伪造）。一直以来，迟到次数超过规定的员工比比皆是，突然就成了辞退理由。显然对员工并不公平。（当然，若员工迟到情形确实严重，已经影响正常工作，用人单位应该有权利据此解除合同。）
此类案件发生以后，“以前大家都可以迟到啊”成为员工有苦说不出的抗辩理由。公司可以挺直腰杆地说，“以前不处罚是公司宽容，不代表现在就不可以处罚你啊！”
但我以为不然。应该认为，公司长期以来对迟到并不追究的事实，应该视为对规章制度关于考勤的规定做出了非书面的变更，在事实上默许了员工可以适度迟到的事实，至于何为“适度”，过去平均意义上迟到并不被追究的次数，就是那个度。在这个度的基础上，同样程度的迟到，不应该被作为辞退的理由。
类似的条款有可能被滥用。北京劳动争议律师在此可以随手举几个例子：上班时间不许接打私人电话或与工作无关的电话，发现者可辞退；上班时间不得浏览与工作无关的网页，否则公司可辞退；上班时间不得吃零食，否则公司可辞退；上班时间不得打瞌睡，否则公司可辞退；上班时间不得登陆qq、不得写个人博客，否则公司可辞退……
然而，在实际案件中，即使我本人，也并未把上述“非书面变更”的理由作为抗辩理由，原因是如此“先锋”的观点目前被仲裁或法院接受的可能性极小（仲裁员或法官不大愿意冒风险在裁决书或判决书中作类似论述，他们宁可保选择保守也不会尝试冒险）。现实中重点往往还是要放在单位考勤不准确或制度公示有问题上，这的确是一种无奈。
这种情形已经在众多劳动争议案例中发生，应该引起思考和重视。这些奇葩条款平时安安静静地躺在制度里并不执行，专门在公司认为必要的时候行使“合法迫害权”。可是，这样，合法吗？
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北京盈科律师事务所常律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。转载、咨询请与作者联系：13810490506（高律师）
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