案例三：知名外企以服务外包之名行劳务派遣之实
某知名手机生产商p公司，近年，由于苹果公司的崛起，业绩下滑，开始裁员。小杨在该公司工作十年，其中前两年是与p公司直接签订劳动合同，两年后，p公司要求小杨及部分其他员工与c公司签订劳动合同，然后通过与c公司签订服务外包协议，每月向c公司发送派工单的形式，进行工作。
小杨的工作场所、内容没有任何变化，但社保由c公司缴纳，工资由p公司向c公司支付服务费，再有c公司支付工资。
2011年，p公司宣布被另外一家公司收购，相关岗位取消，将小杨退回，而c公司与小杨的劳动合同尚未到期，所以c公司要求小杨停工待岗，每个月支付小杨北京市最低工资的70%作为生活费，并从中进一步扣除小杨的社会保险费。
数个月过去了，小杨一直待岗，每个月收入仅600多元。c公司未提供任何其它推荐职位，只等小杨主动辞职走人。
小杨还发现，在p公司给c公司的派工单上，其职位是4级，月工资为8900元，而c公司实际支付的工资标准为每月4100元。
本案涉及的问题：
第一，是否为劳务派遣关系。
第二，待岗停工操作是否合法。
第三，经济补偿金的标准是待岗标准还是待岗前标准。
第四，劳务派遣制度的漏洞在哪里。
劳动仲裁
具体仲裁请求包括，解除劳动关系的经济补偿金45100元；2010年1月1日至2012年4月10日未休年休假工资7540元；2011年9月1日至2012年4月10日的工资差额24500元；2001年4月17日至2011年8月26日工资差额598400元及25%的经济补偿金149600元。
仲裁经审理裁定：支付生活费差额1764元；出差补助差额4300元；未休年假工资2620元；经济补偿金45100元。合计约：53000元。
北京劳动仲裁律师评述
本案的争议焦点在于，手机公司的用工模式是否属于劳务派遣。若是劳务派遣，其应承担哪些责任。
在庭审过程中，我方就其名义为工程外包，实质是劳务派遣进行了具体的说明，但最终并未被支持。这说明，在劳务派遣关系的认定上，仲裁委采取了一种较为保守的裁量标准。仲裁委不敢于突破名义上的工程服务协议的限制，从实质上认定其劳务派遣本质。
这在客观上，导致在外企的劳动者严重的同工不同酬，在离职时，合法权益不能得到保护。应该引起立法部门的深思。
本案的启示
1、用人单位待岗停工的待遇支付标准
按照北京市工资支付规定第27条的规定，应支付不低于北京市最低工资的70%的生活费。本案中，劳务公司之所以支付620，是在上述基础上扣除了由劳动者承担的社会保险。产生此情形在于用人单位未能理解最低工资的含义，按照规定，最低工资是指扣除保险等后的实际支付给劳动者的工资。因此，其70%必然不能再行扣除工资。
据此，一旦认定构成拖欠工资的事实，则劳动者据此提出解除劳动合同，用人单位就须支付经济补偿金。
2、上述情形的经济补偿金标准按照带岗前正常工资还是按照待岗后的工资计算呢？
裁决显示，是按照带岗前的标准支付的。即4100*11=45100元。
事实上，劳动合同法的规定是说，应按照劳动者离职前12个月平均工资计算经济补偿金，且所谓工资是应得工资。
那么，需要提出疑问的是，待岗后的工资，是否也是其“应得工资”呢？因为待岗后的工资标准正是基于相关规定应该支付给员工的工资啊？
若按照上述解释，则其经济补偿金的标准则应该按照：【（待岗月数）*待岗工资+（12-待岗月数）*带岗前工资】/12核算，相当于待岗期间摊薄了工资标准。
裁决按照待岗前的工资支付，也是可以获得合理解释的。因为上述待岗情形指的是非因劳动者原因造成的待岗停工。那么，可以认为，劳动者的应得工资恰恰是未带岗前的工资。
以上结论，对用人单位以“待岗停工”名义，实际迫使员工自动离职的做法，是一种不利消息。尤其对于工作时间较长的员工，若待岗工资不能有效摊薄工资标准，则企业待岗停工则不再有意义，不如直接裁员，支付经济补偿。
以上为对本案的简述和小结。回到劳务派遣的主题上，北京劳动争议律师团队仍然认为，应该认定手机公司、劳务公司与小杨之间是劳务派遣关系。（为保护当事人隐私，所有名称已做化名处理）。
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北京盈科律师事务所常律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。转载、咨询请与作者联系：13810490506（高律师）
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