案例一：部门负责人带领团队诉公司案
案情简介
张君，女，山西人，父母都是生意人，敢打敢拼，作风强悍，具有很强的市场开拓能力。
从人民大学毕业以后，一直从事信息工程方面的工作。2010年底，经清华某教授的介绍，进入a公司，a公司具备该行业所需要的重要资质，但缺乏销售人才，老板已经70岁，对张君非常赏识。双方经洽谈决定，由张君组建一个事业部，张君任事业部总经理，招兵买马，自行开拓市场，以a公司的名义与事业部的所有员工、包括张君在内签订劳动合同，缴纳社保，但张君另行与a公司设立一个共管账户，花的钱和用的人，都归张君管，a公司还与张君签订了一份《协议书》，协议书约定事业部是a公司的一个部门，承包给张君经营，盈亏由张君负责，a公司提供100万的启动资金，按照事业部的收入，收取一定比例的管理费。
协议签订以后，张君开始大刀阔斧的开展工作，租赁了一层办公楼，招聘了十几名员工，并且很快承揽了一些大型工程，开始有收入进账。
但是，在张君入职a公司之前，张君其实也想过单独创业，于是在入职以后，就以租赁来的办公地址注册了一家公司，经营与a公司相同的业务。
一年以后，a公司向张君发出通知，认为目前a公司已经付出100多万的成本，但收入较少，入不敷出，认为张君不能完成约定的销售额，决定撤销张君的事业部，于2011年12月停缴了该部门所有员工的社保，停发所有工资，并连续发出两份律师函，要求张君与a公司完成清算、交接工作，承担损失，否则将追究其各种法律责任。部门的员工一部分决定离职，另寻工作，还有十来个人决定继续把在a公司的工程收尾，干完。然后继续追随张君，到张君的公司干。
问题
a公司与张君之间是劳动关系，还是所谓的部门承包合同纠纷？
a公司的这种用人方式，是否有法律依据？
a公司支付的100万启动资金，应该由张君去清算、赔偿亏损部分吗？
张君认为自己所有的成本都用在了开辟市场方面，有的是员工的工资，有的是销售的成本，甚至有时候为了拿下工程，请客吃饭，有的支出没有发票，张君没有侵占任何资金，也没用作它用，但如果严格按照财务去清算、对账，有肯定对她不利。但她认为，她只是公司聘用的部门负责人，不是独立的法人，只要她没把资金用在别处，盈亏都应由a公司承担。
作为张君的代理律师，应该怎么处理？
我的处理
张君面临的风险，第一，违反高级管理人员的竞业限制义务，承担赔偿责任；第二，部门承包协议的违约责任；第三，不正当竞争的侵权责任；第四，职务侵占的刑事责任。
不管a公司以哪种理由起诉，对张君来说，都面临着巨大的风险。那怎么办呢？
同志们，你们认为，最好的防守是什么？我认为，最好的防守是进攻。
所以，律师的任务，不仅仅是被动地应诉，并争取胜诉，而是看清纠纷的实质，站在全局的角度去设计诉讼，掌握攻防节奏，最终帮助当事人解决问题。
这里我有必要插播一下，对律师角色的理解。大家认为，律师要讲法律吗？定是要讲的。那律师要讲道德吗？肯定也是要讲的。但如果道德与法律冲突呢？我认为要首先讲法律，其次讲道德。诉讼的解构设计就像拔河，两边的律师拼命往自己的方向拉，法官居中裁判。这就要求律师为了自己当事人的利益，只要在法律的框架内，只要不违反，就应该想尽办法争取胜诉。而不能一边做当事人的律师，一边又做法官。如果是那样，对你的当事人就是不公平的，因为你不能假定对方的律师也同时做着法官，很有可能对方是百分百玩命为对方当事人用力的。（dog与god，律师是钻法律空子的人）。
只要有利于维护当事人的合法利益，我们可以发起进攻。
所以，我的建议是主动起诉。由谁起诉呢？前面不是说还有十来个人继续追随张君干吗？就由张君和他们一起起诉a公司。但是在起诉前，先向a公司发送一封律师函。大意为，自2012年2月14日开始，由于a公司停发了工资、停缴了社保，这十个人委托律师即日起与a公司解除劳动关系，并要求a公司支付2011年12月至2012年2月的工资，支付解除劳动关系的经济补偿金，有个别人期间劳动合同刚好到期的，由a公司支付后面工作时间的双倍工资差额。若a公司在三天内不支付或不回应，将提起劳动仲裁。
这叫先礼后兵，有话得先说在前头，万一对方想和解呢，大家还有个沟通商量的机会。否则你冷不丁把对方起诉了，总有点“恶人先告状”的味道，不是太合适，对吧。
三天以后，a公司给钱了吗？当然没有。a公司既没给钱，也没任何回应。于是，我们按计划提起劳动仲裁。
张君、小刘、小张、小王等一共7人。
案件受理后，仲裁请求书很快送达a公司，接下来发生了什么？a公司毫无动静。没动静就是最可怕的动静。可以想见，对方一定在紧锣密鼓地收集证据，准备应诉。但是同志们，你们发现了么？在起诉的7个人中，张君其实是和另外6个人不同的。因为只有张君除了与a公司有劳动合同之外，还与a公司签订了部门承包协议。
交换证据的时候到了，我们准备了什么证据呢？我们的证据极其简单，劳动合同书，2012年2月中旬工地交接清单和银行对账单。
对方提交了哪些证据呢？对方提交的证据从厚度上看，是我们的好几倍。其中包括，张君与a公司签订的协议书，张君任职期间部门部分员工与a公司发生争议的情况，张君私自注册有竞争关系的公司的情况，张君注册公司所使用办公地址的情况，该办公楼的租赁合同，张君任职期间多位员工的证人证言，张君代表部门要求a公司停缴社保的申请，社保减员的清单，张君任职期间的一些客户到访a公司，但后来却与其他公司签订工程项目协议的情况，工程相关方向a公司催款的情况。更让人惊奇的是，在我方的6个申请人中，除了小刘、小张和小王三个人之外，另外三个人居然成了对方的证人，用来指控张君！
这种情况实在是少见啊。我方申请人（原告）成了对方证人。
事情进入第三个阶段，经研究我们做了一个决定，撤诉。撤谁的呢？撤张君和另外三人的，只留下小刘、小张和小王。
为什么这样做呢？兵者，诡道也。开庭就知道了。
案件如期开庭了。
对方派出了三个人开庭，a公司的董事长，a公司的行政负责人及a公司委托的律师。
庭审进行的激烈又简单。激烈的是，a公司董事长一把年纪，但慷慨激昂。大部分的发言居然是对方的董事长，而不是对方的律师，对方的董事长把张君作为目标，大家痛斥。简单的是，我们只对与小刘三人有关的证据发表了意见。其他与张君有关的，我们的意见非常简单，就是与本案无关。
因为我们的当事人作为你的员工起诉你，而你却痛斥你的部门负责人，你的部门负责人的行为，应该由谁来承担责任呢？毫无疑问，应该由a公司承担责任。
相当于a公司的一腔怒火，大量的强制炮弹，都射向了空气，都跟我们没关系。
虽然我们的发言言简意赅，但是并非没有重点。我们的重点是什么呢？
大家知道，劳动争议案件适用举证责任倒置。简单说就是，民事案件一般的举证原则是，谁主张谁举证，而劳动案件为了保护劳动者，对于劳动关系存续期间的多数情况，需要用人单位举证，若用人单位举证不能的，才原则上要采信劳动者的主张。
这个案子我要求当事人到工地上开具一个有工程甲方相关负责人证明的证据，来证明实际情况，而甲方实际签字的是一位刘姓的项目具体工作人员，在甲方与a公司的工程合同中，并没有刘姓的信息，从整个证据链的角度来看，应该不算完整。
所以开庭的时候，关于这份证据，我们当面询问对方法定代表人，老先生完全认可该工作人员的确为a公司项目合同的对方工作人员，从而印证了我方对实际工作时间的主张。
也就是说，本来应由对方承担的举证责任，我方主动完成了举证。而客观上，对方的确没支付工资、停缴了社保，小王的合同于2011年年底已到期，存在一段书面劳动合同未续签的状态。
我方确认将对方对工作人员的认可记入笔录，重点已经完成。
这里面涉及一个诉讼案件质证和辩论的小技巧问题。那就是，对于对方所提供的于我方不利的证据，若我方有实质性的相反证据，则应就细节详细论证；反之，则应该淡化处理。因为人的习惯性反应是对对方的主张一一反驳，对于一个于己不利的题目，越多的讨论，给仲裁员或法官留下越多的对我方不利的印象，对案件的走向是没有好处的。
在北京市，几乎每个仲裁员的工作量都很大，有限的庭审时间，他们也希望抓住主要矛盾，删繁就简。所以，对于对方的一系列关于张君的证据，我们采用概括式的质证，而不是一一分析。
值得一提的是，对方的证人证言当中，三个本是我方申请人的证人，是因为a公司在收到仲裁通知后，私下与他们联系，承诺让他们回去工作，保持原岗位原待遇，并补缴中断的社保，条件是让他们出庭作证。
证人在作证时详细阐述张君的种种工作行为，试图证明张君负责的事业部的独立性。而我们的提问很简单，就是问问对方现在是否仍在a公司任职。得到肯定的答复后，作为利害关系人，证言不宜采信。
这里插入一个问题，那就是，在大量的劳动争议案件中，证人的效力是怎样的。一般来说，证人的效力是比较低的，这个案例就是例证，但有的案件中，我们却要重视证人的作用，因为它可以与其他证据互相作证。
这一点，在本案中的李姓证人恰恰说明了这一点。李姓证人是谁呢？是张君所设立的公司的会计人员。她出庭作证，说在张君的公司任职期间，曾经给小刘三人发过工资。李会计并非a公司利害关系人，因此其证言是有一定效力的。（由此也可看出对方在搜集证据方面付出了多大的精力）。
然而意外的是，开庭的时候，李会计忘记带自己的身份证件，而之前提交的证据中只有证词，没有身份证复印件，因此仲裁员问我方是否同意其作证，我方断然拒绝，李会计悻悻而回。庭审结束后，我们看到她红着脸对a公司的法定代表人表示歉意。
不久，仲裁委做出裁决，基本支持了我方的大部分请求，累计约10万元。
以上为攻防的第一段落。
第二段落是从一个意外的案件开始。就在收到裁决后不久，张君设立的公司（简称b公司）收到了一份仲裁申请书，是为对方作证的证人之一贾某。
原来，贾某本来是计划跟随张君继续工作，但恰巧在此时怀孕了。张君与其协商解除了劳动关系，但没有支付经济补偿。原来，在贾某为对方作证之前，以a公司为被申请人提起了劳动仲裁，要求对方支付经济补偿金及工资差额等，后张君带领的小刘等人与a公司发生争议，不知a公司与贾某做了哪些工作，贾某撤回了对a公司的仲裁，为a公司作证，并向b公司提起了仲裁。
可以说，在此过程中，贾某对于张君与a公司的关系是模糊不清的。在其朴素的观念中，她是与a公司有劳动关系的，毕竟曾与a公司签订了劳动合同，但因为a公司从中所做的工作，转而开始向b公司申请仲裁。
对于这个案件，问题的关键是，贾某究竟与哪个公司存在劳动关系呢？经与张君沟通，b公司并未与其签订书面劳动合同，也没有通过银行账号向其支付工资，也未给贾某缴纳社保。也就是说，贾某几乎没有证据能够证明事实劳动关系的存在。
这里要再谈一下劳动争议案件的举证责任，虽然对于劳动关系存续期间的事项要有用人单位举证，但前提是劳动关系的存在，而对于劳动关系的存在，是需要劳动者举证的。也就是说，假如劳动者不能证明自己是某单位的员工，那么一切都无从谈起。
经考虑，我们对本案的应对策略是，不去应诉。让仲裁员缺席审理。
不久，仲裁委做出裁决，驳回了贾某的全部请求。
对于第一个案件，在仲裁裁决作出后十五天内，对方向法院提起了诉讼，不服仲裁裁决，起诉要求不予支付相应款项。
而我方，则根据法院通知，按照流程应诉。
这里要跟大家交待一下，对于a公司的起诉请求，法院的判决会是什么呢？只有两种结果，要么支持a公司，则a公司无须支付约10万元款项，要么驳回a公司，则a公司仍需支付上述款项。
我的意思是说，无论结果如何，都是a公司要不要付钱的问题，而不是张君、小刘等人是否需要向a公司付钱的问题。整个对战的状态，张君等人是处于攻势，而a公司是处于守势。
在第一个案件仲裁裁决之前，曾出现一个和解的信号，a公司经过一个中间人对张君说，希望坐下来谈和解，双方解决争议，张君征求我的意见，我说一定要谈，能和解就不要诉讼，我们撤诉都行。结果也许是对方律师的意见，也许是对方对案件的证据认为足够充足，对方又无端放弃了和解的意向。
非常可惜。为什么可惜呢？因为我们说了，诉讼只是解决争议的手段，目的还是解决争议。如果能谈，就未必一定要打官司。提起劳动仲裁的目的之一，就是促成一个谈和解的机会，至少仲裁阶段有调解阶段，但由于a公司法定代表人的慷慨陈词，使仲裁的调解没能进行。而仲裁裁决对方败诉后，出于人的天性，a公司也不再有和解的意向。
张君告诉我说，常律师，一审我们不必费心了吧？应该还是会胜诉吧？我说不一定。为什么不一定呢？
第一，仲裁阶段李会计出证未遂，一审可能继续出证。第二，仲裁阶段没有调取证据，而一审阶段，法院为查清某些事实，有权力也有可能调取某些证据。第三，根据一般经验，往往仲裁败诉后，败诉方会根据败诉教训，另外寻求突破点。而胜诉方往往基于胜诉经验，坐享其成，所以，笼统的讲，一审的风险要比仲裁环节更大。
一审采取简易程序，很快安排开庭了。此次庭审a公司法定代表人倒是没来，但来了两位副总。全程旁听。与仲裁不同是，李会计这回带来了身份证。而且出庭做了证。不仅如此，李会计还找来了b公司某离职员工的个人所得税完税凭证，称小刘三人也曾在2012年1月份起在b公司报税。也就是说，小刘三人与b公司有劳动关系，在b公司领取工资，那么，小刘等人主张与a公司的劳动关系持续到2012年2月，似乎存在矛盾。
至此，一审出现了对张君一方不利的因素。那么这个因素的影响到底有多大呢？从法官的反应来看，这个因素还不至于整体推翻原结论。因为毕竟李会计只是证人证言，我们说了，证人证言的效力是比较低的。而且李会计并为提供小刘等人在b公司缴税的完税凭证。
简易程序审理完毕，不久应该出一审判决。就在此时，贾某也因对仲裁的不服，而提起了一审诉讼。
问题，变得更加复杂起来。为什么更复杂了呢？
因为我方接到一审法院的通知，要求二次开庭。这就大为蹊跷了。上次开庭已经走完了程序，审限即将届满，本应出判决了，突然通知再次开庭，说明一定有了变数。
经与法官沟通，法官称有一位贾姓的员工起诉b公司的案子分到了他手里，经查阅相关证据发现，李会计也为贾姓员工做了证言，并提交了贾员工的完税凭证，这让法官有理由认为李会计所述小刘等人也在b公司缴税的情形可能为真。因此决定到相关税务局调取证据，以确认小刘等人是否曾在b公司代缴个人所得税。
那么，现在的问题是，第一，如果小刘等人若真的在b公司缴纳了个人所得税，应该支持a公司的请求吗？第二，如果本案败诉，会对张君产生什么影响。
我对法官表达了我的观点，我认为即使第一种情况存在，也不必然就应该支持a公司，因为劳动关系的解除有三种情况，劳动者主动解除，用人单位解除，双方协商解除，但不存在自动解除这种情形。相关法律也规定，用人单位需出具书面证明。
也就是说，本案中，且不论小刘等人在b公司代缴社保，即使与b公司签订了书面合同，也应该由于原劳动关系的没解除，而导致后来的合同无效，而不应该因为后者，而导致原劳动关系自动解除。
我的意见打动了法官。法官陷入两难的境地，因为一旦调取了证据，他就面对着对证据的认定。
请问，如果你是这个法官，你会怎么办呢？
答案就是，两个字，调解。法官对我说，你跟你的当事人说说，有什么调解意见没。张君等人说，常律师，我当然愿意调解，只要对方答应与我不再纠缠，我可以一分钱不要。但是对方一定不会同意调解的。
接着，第二次开庭的时间到了。由于审限的原因，程序也转为普通程序。但是，开庭之前，法官开始组织双方调解。同志们请注意，我前面说过，诉讼的目的是什么？是为了解决争议。而现在，调解的最有力促进者，是法官。
法官努力调解，力度就不一样了。矛盾最尖峰的时刻，却是矛盾化解的时刻。正如最黑暗的时刻过去之后就是黎明一样。
法官问我方的调解意见，我提出，我们希望一揽子解决，本案我们可以做出让步，但双方另行达成和解，一举解决a公司和张君的纠纷。
法官与对方代理人沟通，并于a公司法定代表人做了沟通。结论是，a公司让步了，他们同意与张君不再有任何争议，并支付小刘三人的经济补偿金，而小刘等人放弃两个月的工资差额部分。
至此，一场大战，尘埃落定。最笑逐颜开的，除了张君，居然是法官。庭审结束后，法官送给我方两个字：厉害。而张君呢？送给了法官一面锦旗，上述“定纷止争优秀法官”八个大字。
案件基本讲完了，那么贾某的案子呢？家某的诉求合计约1万元，张君同意支付，经过调解，贾某做出让步，双方和平解决了争议。
好了，通过这个案件，我们来分析一下涉及的问题：
1、张君与a公司究竟是劳动关系，还是平等的合同关系呢？
我认为是劳动关系。有三个原因，第一，张君与a公司有书面的劳动合同，且由a公司缴纳社保。第二，在协议书中有a公司聘任张君的表述，可以把承包协议的实质解读为绩效考核方案。第三，从实际工作状况来看，张君财务支出，需经过a公司的同意，张君并没有独立的财务人员和财务权限，实际上是受a公司管理的。
而方之所以主动提起劳动仲裁，很大的一个考虑是，通过小刘等人与a公司的争议，把张君与a公司“绑定”在一起，为他们之间的关系定性，未来若a公司对张君提起诉讼，则小刘等人的判决可成为张君的有利证据。
2、张君的行为是否构成不正当竞争呢？
我认为认定构成的难度很大。否则的话，a公司早就起诉了。而真正难以构成不正当竞争的原因是，张君的b公司的设立时间比张君与a公司的劳动合同签订时间要晚，且张君并没有以b公司的名义对外签订合同，不正当竞争认定难度很大。
3、张君的行为是否违反了竞业限制义务呢？
张君与a公司并没有约定竞业限制条款。而根据公司法，高管有竞业限制义务，但由于上面提到的两个理由，此点也很难认定，且没有相应的违约责任的约定。
本案相关的小法律点：
1、经济补偿金的支付条件、标准
2、合同到期未续签是否要支付双倍工资
3、劳动关系的认定
4、劳动关系的解除
5、劳动争议中的举证责任等等
经验与教训：
上面我们用空前的细致分析了一个案件。大家分别站在a公司和张君以及张君设立的b公司的角度，认为他们分别有哪些错误或不当之处呢？
1、a公司的经营模式、用人模式，不该同时跟张君签订劳动合同。
2、a公司与事业部员工的劳动关系处理上的问题。
3、a公司与张君没签订竞业限制协议。
4、张君不该在外设立b公司，或设立时应向a公司披露或达成协议。
5、张君不该在与a公司纠纷解决前，为原a公司的员工代缴个人所得税。
6、张君不该利用在a公司任职的条件和资源，做任何不利于a公司的事。
7、b公司用原属于a公司的员工，存在风险。
小结：
我们像浇花一样地解析这个案例，是要一次性浇透，让大家体会它的得失，发现它的问题，吸取经验与教训，并用在工作中。
这里没有重点讲普通意义上的法律规定，更不讲没有定论的学理争议，因为每个案件都是有它具体的案情和证据所决定的。大家通过这个案子可以了解律师的工作，了解如何通过法律途径来解决问题的特点，了解如何与律师配合来解决问题。
我好多年前在学习英语的时候，翻过一本魔鬼词典，上面对很多词语做出令人意想不到的解释，比如它说，上帝就是狗栽了个跟头，因为上帝是god，而狗是dog。这个说法让我非常难忘。而对于律师lawyer，它说，律师是钻法律空子的人。我对此也印象深刻。
但是，实际上，一个纠纷的解决和一个案件的成败的重点，并非是去钻法律的空子，事情当下的状态是由之前的发展历程所决定的，律师不过因势利导，尽量维护当事人的利益罢了。
孙子说，谋定而后动，知止而有得。与打赢一场官司相比，如何判定双方形式，设计一个必胜的官司更难得。如何利用法律的工具，去维护当事人的合法利益，是律师的价值，是诸位处理劳动关系时要考虑的问题。
孙子又说：昔之善战者，先为不可胜，以待敌之可胜。不可胜在己，可胜在敌。故善战者，能为不可胜，不能使敌之必可胜。故曰：胜可知而不可为。
（解释上文：善于战争的人，先让自己立于不败之地，即防守严密，不给敌人以可乘之隙，而等待敌方出现防守上的缺漏，即等待可胜的条件，然后一击必胜。不可胜，即立于不败之地，这个是自己决定的，因为防守是自己谋划的东西，可胜，就是打败对方，却必须要看对方的防守是否得当，所以说可胜在敌。故，善于战争的人，能让自己立于不败之地，却不能保证一定能战胜对手。所以说：战胜的条件我是知道的，但却不能完全把握在我手里，也就是说，战争胜负不是把握在单方手里，而是双方共同决定的）
有人说了，上面这个纠纷解决的很成功，你们能每个案子都这么成功吗？答案是，不是。我前面说了，案件的结果，很多时候是在它发生的过程中确定的，不是律师来翻手为云覆手为雨的决定的。对于有些案件，我们所能做的，是如何让当事人的损失降低到最小，少输，就是赢。
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北京盈科律师事务所常律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。转载、咨询请与作者联系：13810490506（高律师）
010-59626922
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