(本文用作北京劳动争议律师团队内部学习与分享,根据发言整理,保存于此处)
1
一个好的律师的标准,不在于打赢所有官司,而是在于当案件结果出来的时候,与自己的预测非常接近。
律师最怕的是什么?最怕的是他所负责的案件,就像脚踩西瓜皮。
什么是脚踩西瓜皮,知道吗?
脚踩西瓜皮就是不知道自己将滑向哪里,不知道下一秒会摔个狗吃屎,还是摔个四仰朝天,还是能侥幸稳稳占住。
换句话说,律师最怕案件失控。案件的结果完全出乎预料,你就没办法向当事人交代。就不配收当事人的钱,就算把所有代理费都退给当事人,也不足以挽回当事人的损失,因为你是有过错的,你对不起当事人。
对于律师来说,挣钱多少尚在其次,因为这个案子不挣钱还可以做下一个,但那种因为自己的过错对不起当事人的感觉,那种想起那个案件就惴惴不安的感觉,最让人难受。
我在过去三年中,粗略统计,处理过的劳动争议案件大约有一百件。绝大多数的案件结果都与预测接近,赢得了绝大多数当事人的满意。但是,也有一两个案件,最终结果我很不满意,尽管当事人表示了谅解(这两个案件回头可以举例给大家说:秦先生案、彭女士及花女士案)。
在处理的过程中,反而是最初经验较少的时候,为了解决疑问而千方百计查找答案的过程最受益。越往后,相对越轻松,但进步也越少。
一个好的律师的标准(这里指劳动争议诉讼律师),不在于是否能打赢所有官司,而是在于当案件结果出来的时候,与自己的预测的接近程度。结果与预测越接近,则这个律师越成功。
2
在接待当事人时,律师应该如实陈述对案件的意见,提供尽量确定的解答。
律师拿到裁决书或判决书,应该是以胜券在握的心态,对自己的预测结果进行验证,而不是像买彩票那样,中不中奖,全靠运气。
如果律师能做到这一点,就可以在接待当事人的时候如实陈述自己对案件的意见,而无须绞尽脑汁地给当事人提示各种“莫须有”的风险。
注意,我的意思并不是说不应该给当事人提示风险。提示风险是应该的,而且是必须的(不向当事人承诺百分百胜诉,这是律师的基本职业要求)。我所要强调的是要客观准确,而不是过多地“推卸责任式的”风险提示。试想一下,如果案件结果一败涂地,与你之前的意见完全相左。你就算拿出一张写满风险提示的纸来,能让当事人心服口服吗?你自己能问心无愧吗?(在这儿谈谈买衣服的时候,拙劣售货员的表现)
有的时候,律师之所以反复向当事人提示各种风险,并非是基于案件在客观上的多种可能性,而是自己对案件结果的不确定。
稍有理智的人都明白,诉讼当然是有风险的,问题的关键是,这个风险的范围是什么,在哪些条件下才成为风险,如何尽量规避或解决这个风险。如果当事人就是不问事实、不讲法律,就要求你打赢官司,没有基本的理智。那很简单,这样的案子不要接,这样的当事人一定是在与对方的争议中也一贯如此“不讲理”。从我做过的案子来看,几乎没这样的当事人。
当事人希望律师能够完全占在自己这一边,自己说什么都在理,自己的诉讼请求都能实现。这种心情是可以理解的。但这就像病人找医生看病,病人在心理上会希望医生说病情无碍,一切都问题不大,但是,病人更加希望医生能如实陈述病情,提供有效治疗方案。
如果律师的解答是“这个不一定”,“那个也不一定”。如果什么事情都一片模糊,都不能确定,要律师干什么?
3
劳动争议案件的常见诉讼请求就那么几项,把它们彻底研究明白,就自然心中有数了。
前面讲了要如实陈述意见,下面的问题是,怎样才能做到自己的意见是客观的。也就是说,怎么做到对劳动争议案件真正“心中有数”。
其实想想,所有案件的结果,无非就是对诉讼请求的事项是不是支持。劳动争议案件常见的诉讼请求有很多吗?不多。就那么几项,把它们彻底研究明白,就自然心中有数了。
下面把常见的诉讼请求罗列如下:
(1)要求支付拖欠的工资(具体可能包括提成、奖金、加班费、未休年休假的工资);(2)要求支付双倍工资差额;(3)要求支付经济补偿金及代通知金;(4)要求支付违法解除或终止合同的赔偿金;(5)要求继续履行劳动合同;(6)要求转移档案关系(或其他个人物品);(7)要求支付工伤赔偿、生育津贴、医疗报销、养老金、失业金等;(8)要求支付竞业补偿金;(9)要求支付违约金(培训费或竞业限制两种情形)等。
上述几条几乎涵盖了所有劳动争议案件的诉讼请求。无数个劳动争议案件,无非是其中几个的不同组合。再加上不同的事实和证据,演绎出不同的案情来。因此,彻底研究明白上面的请求,就基本把问题搞明白了。
怎么研究明白上面的问题呢?法条是基础。常见的《劳动合同法》等法律法规要先通读,区分一下哪些条文是讲那部分内容,最好按照上述诉讼请求对法条归类,把每一个请求对应的法律规定都找出来,把法条归拢到不同的请求下面。
了解法条是基础。但单纯读法条是很枯燥无聊的事情,而且效果也不好。重要的还是要结合案情。
案情总是具体的。有时候就某个请求事项,我们会很难得出确定结论,原因是法律规定没有那么明确具体,这时候就要对相关规定做解释。若对自己的解释不确定,则去寻找该地区近期的判例做参照。
举个例子,大家都知道,员工入职后超过一个月没签书面劳动合同的,劳动者可要求用人单位付双倍工资;那么,原劳动合同到期了,之后仍继续工作,但没续签书面合同,可以要求付双倍工资吗?劳动合同法没明确规定这种情形,实际上大家都知道,是要支付的。
这个还比较确定,那再举个例子,如果用人单位和某员工签订了两个月的试用期协议,在第三个月,辞退了该员工,员工是否可主张双倍工资差额?劳动合同法第十九条规定,“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”所以应该认为两个月的试用期合同就是劳动合同,两个月的期限就是劳动合同的期限。劳动合同到期以后第三个月,属于没签订劳动合同的期限,对应期限可主张双倍工资。当然,单位违法解除的,还可以考虑经济补偿金或赔偿金等诉讼请求。
那种情况就属于具体案件才有的情形,要通过条文的相关规定结合起来得出结论。
有的情况,即使结合条文,也很难得出结论,比如:对于用人单位原因让员工停工待岗的,北京工资支付规定要求“应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”那么,如果在支付了几个月(比如12个月)基本生活费后,双方解除劳动关系的,经济补偿金的标准应该按照近12个月的基本生活费标准计算呢?还是按照待岗前的工资计算呢?法律规定了经济补偿金的计算标准,也规定了待岗期间的待遇标准,但没有直接规定上述问题的答案。我认为,应该是按照待岗前的工资标准计算,原因是待岗的原因是用人单位造成的,劳动者没有过错。应发工资应该指的是正常情况下(若不是因为单位的原因导致的待岗的话)劳动者应该拿到的工资。
这类问题还有别的,比如双倍工资诉讼时效问题,但问题越普遍,一般就会有确定的答案。总的来说,这类问题还是相对少的,更多的情况下,是某种案件事实“算不算”某种法律规定的情形的问题,也就是证据的认定的问题。那个问题另外讨论(可以写个专题《劳动争议案件不同证据形式的效力分析》)。
4
把对案件主要争议点的分析提前,在面谈结束并签订委托合同后,形成书面的法律分析,并着手制作案件清单。
前面说了,好的律师的标准是对案件结果的预测尽量准确。怎么才能做到呢?大工业时代,比如生产的手机、电脑、汽车,甚至麦当劳的汉堡,之所以能保证质量,关键是流程和标准。
劳动争议案件的方法就是要有流程和标准,然后严格按照流程和标准去做。
建议的办法是制作案件清单。案件清单的内容包括:诉讼请求,基本事实,证据清单,质证意见,争议焦点和可能的风险与对策。
把案件清单提高到切实有效的高度。必须认真准备,穷尽细节。如果有疑问,则必须深入问题,找到答案。案件清单达到的结果应该是,团队里的任何一个律师,即使之前没有接触该案件,只要拿着案件清单,就可以去开庭,让案件可以脱离某个具体的人,而达到既定的诉讼目的,这就成功了。
以前我的要求是,要在开庭前一周完成案件清单,经过实践,我认为要调整成在与当事人沟通完后(应该是签订了委托协议后),三天内形成案件清单。案件清单形成以后,所有的时间就是用来执行这个案件,相当于战略战术已定,只需要按照诉讼的流程获得那个结果。
这样做的好处是,趁着刚刚与当事人进行过充分的沟通,对事实了解的印象还清楚,做出书面的记录,防止后面忘记部分细节,或者因临时让当事人补充证据而太过仓促。
5
用一句话概括案情,找到案件的核心争议点,并且找到一个核心胜诉点。
一个案件的胜败是在什么时候决定的?
不是开庭的时候,也不是你接案子的时候,而是在争议发生的时候。举个例子:单位用了个员工,用了八年了,上了社会保险,每次发工资都是从单位账号上转给员工的,合同到期后过了8个月,员工一直在干,就是没续签合同,(为啥没签?单位忘记了,总之不是员工的原因),这时候员工告单位了,要求支付双倍工资差额。
我们接了这个案件,代表用人单位,你说能打赢吗?这个官司的败诉,是在单位忘记签合同的事实发生的那时候就注定了的。你没办法改变,再怎么仔细准备、认真开庭,都胜诉不了。你所要做的,无非是和单位确认,到底是不是真的没签,如果真的没签,是否是员工坚决不同意签,有没有哪怕员工的一丝过错?如果都没有,那就是会败诉。
律师要做的,就是做出客观评估。然后建议单位采取合理的对策。比如用合适的条件和解等。对于我们的当事人单位来说,凡是以比全额双倍工资更低的标准与员工和解的,就是帮单位避免了一部分损失,甚至避免了浪费精力去诉讼。必输的案子,没必要去打。
上面的例子是我们的真实案例,我们客观分析了案件结果,同时,他们还咨询了另外一家律所,那家律所的律师表示,可以不用支付双倍工资。单位仍然与我们签订了委托协议,支付了7万元的顾问费,对我们的处理结果很满意。(反例,林*富案对方律师的麻烦)
也就是说,一个案子的输赢,其实在接这个案子的时候,已经定了八成。可见,接待阶段对案子的分析和评估多么重要。
有人说了,既然案子的输赢都是注定的,还要律师干嘛?
错。首先案子的输赢不总是那么百分百一边倒,事实往往没那么泾渭分明。其次,认识到案件必输,从而采取措施避免去经历这个必输的诉讼,也是律师的价值。
举上面的例子,是为了得出一个观点,律师首先要尊重基本事实,不要天然地占在当事人胜诉的“美好愿望”上去看待一个官司。而是要冷静客观地面对问题,尤其要面对那些“不利”因素,找出对策。
在梳理完整个案件后,要能够用一句话简单地概括这个案情,庭审的过程就是把这句话传递到仲裁员或法官脑子里去。
然后,最最重要的是,要尽量找到一个核心胜诉点。比如,有经济补偿金、索要提成、加班费三个请求,双方有书面劳动合同,但从头到尾没给员工上社保。那么毫无疑问,要求支付经济补偿金的请求应该是没有意外会支持的,而加班费和提成对劳动者的举证责任要求则高一些,是否能支持,得看证据。
这时候,案子有了核心胜诉点,对于当事人来说,是赢多赢少的问题,而不是赢或输的问题,这个案子就可以接了。
关于这一点,孙子兵法说的很清楚,“昔之善战者,先为不可胜,以待敌之可胜。不可胜在己,可胜在敌。故善战者,能为不可胜,不能使敌之必可胜。故曰:胜可知,而不可为。”
对于我们劳动争议律师就是,在接案的时候要确保不会全部被驳回,在做案子的时候争取多赢一些。
6
充分的准备和高度的责任心,可以超越经验。
做诉讼律师最怕的是,案件的结果完全超出预测的范围。而好的诉讼律师,不是每个案件完胜(事实上不可能),而是每个案件的结果与预测的结果非常接近,结果越接近,则律师的水平越高。
如何做到准确预测结果呢?有人回答说经验。这话笼统来说是对的,但实际上在打马虎眼。仔细考虑一下,如果一个出庭经验还不够丰富的律师,就有理由暂时让案件失控吗?当事人凭什么让自己成为你的试验品?随着执业时间的增长、代理案件的增多,经验自然是会增长的,但聪明能干的人,完全可以用半年时间总结别人三年的经验。否则的话,律师的能力只需要看看执业年限就能排出顺序了。
充分的准备和高度的责任心,可以很大程度弥补经验的不足。诉讼的实施过程是不断完善和修正案件清单的过程。影响一个案件走向的,除了我方当事人陈述的案情和提供的证据之外,很重要的是对方当事人提交的证据和对方的对策。此时的重点是看对方出示的证据情况。若有证据交换环节,则在拿到对方证据之后,仔细核对是否与我方当事人的陈述有冲突,有哪些证据需要与当事人确认,该证据与之前梳理的主要争议点是否有关键影响。然后做出质证意见。
这个阶段的重点是细节。在证据的形式、形成时间等细节方面下功夫。案子一旦接了,就要全力准备,研究证据细节,在“不败”的基础上,争取“多胜”。
以上虽然举了几个案例,但重点讲的是方法,不是法律法规,也不是庭审注意事项(这个可以写个专题《劳动争议案件庭审注意事项》)),具体到某些诉讼请求,比如什么情形下如何支付经济补偿金等,我们用另外的专题总结,为每个诉讼请求专门梳理出若干注意事项来,比如《双倍工资的七个核心问题》、《经济补偿金案件的把个要点》等等。
*************************************************************************************
北京盈科律师事务所常律师,专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。转载、咨询请与作者联系:13810490506(高律师)
010-59626922
**************************************************************************************