北京劳动争议律师的结论：应该是应发工资。但实际案件中有些情形下，可能会按照实发工资计算。
1、可能按照实发工资计算的原因
一般来讲，由于没有签订劳动合同的案件中，用人单位往往没有给劳动者依法缴纳社会保险，公积金等也没有依法扣缴个人所得税，因此应发工资实际上就是实发工资，由于无法举证应发工资是多少，所以实发的工资，就被认定为应发工资，从而据此计算。
换言之，若能证明应发工资的数额的，应按照应发工资计算。
2、为什么应该是按照应发工资计算？
《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资;用人单位违规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法》设立未签订劳动合同的双倍法则，建立和谐的劳工关系，减少用人单位利用事实劳动关系的形成逃避缴纳社会保险费等法定义务，降低用工成本，保障劳动者依法享有的权利。因此，用人单位受到的惩罚应当以劳动者正常出勤下的工资为准，也即双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤应发工资为准。由于应发工资和实发工资的差额部分，往往是扣除了个人所得税和社保，公积金个人承担的部分。而这部分应该属于工资的一部分，个人所得税是个人缴纳的，单位只是代扣代缴，在扣税之前是工资的一部分，而不属于工资，社保和公积金同样是属于劳动者的劳动报酬，个人缴纳后等以后个人退休后或者购房后可以支取该部分款项，属于个人财产。既然法律规定了“每月支付二倍的工资“。那么就应该是按照税前的应发工资来支付。
在实践中，由于《劳动合同法》没有明确的直接规定双倍工资差额的计算基数，导致现在个仲裁委和法院出现不同的处理结果。
因此，在《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中，第28条规定，……两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。
可见，此问题已经有明确答案，问题只剩下具体案件中是否能通过举证来证明应得工资数额了。
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作者简介：北京盈科律师事务所常律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。
为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。
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