对于未签劳动合同的双倍工资,用人单位可以提出什么样的抗辩理由呢?而针对用人单位的抗辩,劳动者又该如何应对?
用人单位策略一:否认劳动关系。
既然双方不存在劳动关系,自然也就不存在应当签订劳动合同的问题。这其中又有下面三种情况:1.完全否认劳动者一方提供劳动;2.承认提供劳动或劳务,但否认双方是劳动关系;3.承认劳动关系,但认为双方属于非全日制用工。
劳动者对策,搜集能够证明存在劳动关系的一切证据。
用人单位策略二:主张双方已签订劳动合同。
这其中又可能有几种情况:1.用人单位拿出劳动合同。包括极简单的劳动合同;如前面所引的案例——只有三句话的协议也叫劳动合同吗?一般只要约定了岗位与工资的协议就会被当作劳动合同。2.签订了劳动合同,但只有一份,或者没有给劳动者一份,都算是签订了劳动合同。3.如果用人单位拿出了劳动合同,但劳动者发现劳动合同上的签名是伪造的,那么劳动者可以申请鉴定。如果劳动者只是声称签名系伪造,但不申请鉴定,则仲裁或法院会认定签名真实,从而认定已经签订了劳动合同。4.用人单位拿出劳动者的其它声明,或者签收的文件,说明双方已经签订了劳动合同。如果该证明有劳动者认可或签字,而且其内容表明双方确实签订了劳动合同,则用人单位主张双方已经签订了劳动合同是能够得到支持的,即使仲裁及诉讼时用人单位确实拿不出劳动合同。
用人单位策略三:缩短用工时间。
双倍工资计算的最常见的期间,是从入职后到签订劳动合同之前。如果将入职时间尽量往后推,则双倍工资的计算期间就可缩短直至于无。所以用人单位会尽量将入职时间往后推迟。入职时间是要由用人单位举证的。如果用人单位主张劳动者的入职时间比劳动者一方所主张的更靠后,那么用人单位应该拿出证据来,否则就应该按照劳动者所主张的时间来认定。
用人单位策略四:降低双倍工资的计算基数。
这里涉及到几个小问题:双倍工资计算期间内的加班费是否要计入双倍工资之内?《劳动合同法》条文是说“应当向劳动者每月支付二倍的工资”,但所谓“工资”,按理说是包括加班工资的。但目前的做法是:如果加班费已经发放,计算双倍工资时也不再剔除。如果加班工资有拖欠,未发放,也不会支持劳动者主张将拖欠的加班费再计算双倍。这无疑显得有些矛盾,但实务中就是如此。
不管怎样,加班费是否计入双倍工资还是有争议的。从用人单位的角度,可以主张将原来发的工资里面所包含的加班费剔除。而从劳动者一方的角度,则可不同意这种做法,如果有拖欠加班费,还可以主张加班费也属于工资,也应该双倍计算。两方面的主张都有一定道理。
用人单位策略五:时效抗辩。
时效是指权利得到法律救济的期限。《劳动争议调解仲裁法》规定,时效自知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。因而用人单位以仲裁时效期间已过为由抗辩,在北京的某些城区是可能得到支持的。
此时,劳动者应尽量找出时效期间中止、中断的证据以抗辩。
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作者简介:北京盈科律师事务所陈律师,专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。
为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。
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