尊敬的仲裁员：
就陈小姐诉手机公司、北京劳务公司劳动争议案件本律师发表以下代理意见，仅供仲裁庭参考：
一、 申请人与被申请人三者之间属于劳务派遣关系
1、从结算方式上看
服务外包一般按照事先确定的劳务单价根据服务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；
劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。
根据“手机公司”提供其与北京某劳务工程有限公司（以下简称“劳务公司”）签订的《系统工程服务协议》附件1显示“陈小姐，3B级”；附件4第9条第1款约定北京地区服务费支付标准为：“3B级：每人每月人民币8900元。”由此可见，本案中，手机公司的结算方式是按人进行每月结算的，符合劳务派遣的用工模式。
2、从管理责任方面看
外包的侧重点在于交付成果，而发包企业对服务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由服务承包单位自己安排确定；
劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。
本案中，申请人的工作内容和工作方式均由手机公司来确定和管理，与手机公司具有较强的人身依附性。申请人提供的证据4说明，申请人从未受到劳务公司的任何管理，其在手机公司工作十几年期间，只去过3次劳务公司，且劳务公司提供的证据2《劳动合同》第二条明确约定：“根据甲方与手机公司所签订的服务协议，甲方安排乙方为手机公司工程部提供工程技术服务或其他相关服务。”第三条约定：“乙方在为手机公司提供工程技术服务或其他相关服务期间，应自觉服从该公司的管理，并遵守该公司的一切规章制度。”
根据《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会纪要》第12条：“在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。”
上述规定是认定用人单位与劳动者存在劳动关系的依据，在劳务派遣的用工模式下，可以作为区分实际用工单位与劳动者之间究竟是属于“劳务派遣”下的关系还是服务外包关系的标准。
按照上述标准，申请人与手机公司属于劳务派遣模式下的用工关系。虽然劳务公司与手机公司签订的是名为《系统工程服务协议》的协议，但当因合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，而不能以合同“名称”为准。故该协议实质上是属于“假外包，真派遣”的情形。这种操作使手机公司摆脱了用人的责任，达到了规避用工单位本应承担的用工义务的目的。这使在手机公司工作长达14年之久的申请人的合法权益处于无任何法律保障的真空状态，给申请人造成了严重的损失。
综上所述，申请人、手机公司与劳务公司三者实际上是劳务派遣关系。
二、手机公司将申请人无理退回违反法律规定
申请人被无理退回不合法律规定。根据劳务公司提供的《待岗协议书》表明手机公司将申请人退回的理由为客观经济环境发生重大变化。（原文表述：“鉴于手机公司无限网络基础设施及相关服务被诺西公司收购，致使北京劳务公司与手机公司签订的有关工程项目因外部客观经济环境发生了不可预知的重大变化而被迫终止。乙方原为甲方在手机公司工程项目上工作的技术人员，现其在手机公司工作的岗位已经撤销……，目前甲方没有合适的岗位安置乙方……。”）
根据《劳动合同法》第六十五条之规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”第五十八条规定，“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其支付报酬。”由此可见，法律并没有规定客观情况发生重大变化可以成为将劳动者退回的理由。
手机公司在没有合法理由前提下，将申请人退回劳务公司，导致申请人权益受损，应承担按照原标准支付申请人工资的责任。
三、劳务公司克扣申请人待岗期间工资违反法律规定，其应当按照申请人实际工资标准支付
本案中，手机公司将申请人退回劳务派遣单位的行为属于违法解除与派遣员工的用工关系，虽然，从形式上来看，派遣员工被退回劳务派遣公司至被派遣到新用工单位的这个期间属于“无工作期间”，但对申请人来说，此“无工作期间”是手机公司违法退回造成的结果，侵害了申请人的合法权益，因此，这样的状态不应被认定为法律意义上的“无工作期间”。
故，因该行为给申请人造成的损害，手机公司和劳务公司应当承担连带责任，二者应按照申请人的实际工资标准向其支付工资。
四、劳务公司应当向申请人补足工作期间克扣的工资，并以8900元/月的标准向申请人支付经济补偿金、未休年假工资等
根据《劳动合同法》第六十条规定：“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。”
从手机公司提供的证据显示手机公司支付申请人的工资标准为每月8900元，但劳务公司实际发放的标准为每月4100元，克扣差额达每月4800元之多。
五、退一万步讲，劳务公司在手机公司将申请人非法退回后，向申请人每月支付620元工资，低于最低工资标准，构成拖欠工资。
根据《劳动合同法》第五十八条的规定，“被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。
劳务公司向申请人每月支付620元，远低于北京市当年最低工资标准，即使按照此标准计算，也构成拖欠工资。申请人据此与其解除劳动合同的，被申请人应予支付经济补偿金。
综上所述，申请人与被申请人三者之间系劳务派遣关系，被申请人存在克扣工资、未支付年休假工资等违法事实，给申请人造成了极大的损失，故请求仲裁庭依法裁决支持申请人的仲裁请求。
以上意见供仲裁庭参考。
此致
北京市海淀区劳动争议仲裁委员会
代理人：常**律师
2012年5月29日
本案的介绍及评价请点击这里。
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作者简介：北京盈科律师事务所陈律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。
为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。
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