案情简述
1998年7月1日，陈小姐入职某国际知名手机品牌公司（以下称手机公司）。2001年4月17日，手机公司制定陈小姐与某公司（以下称劳务公司）签订书面劳动合同，然后由劳务公司将陈小姐外派至手机公司，从事与原来完全一致的工作。
2011年8月26日，手机公司被并购，向陈小姐表示无须再来上班。之后，劳务公司向陈小姐发待岗通知，自2011年9月1日起，劳务公司每月向陈小姐支付620元生活费。
截至2011年8月26日以前，陈小姐每月工资约为4100元，据了解，手机公司按照每人每月8900元的标准向劳务公司支付。另外，市内出差每日支付50元补助。
此外，劳务公司不具备劳务派遣资质，劳务公司与手机公司签订有《工程服务协议》。
咨询接待
陈小姐向北京劳动争议律师团队进行咨询，我团队提供如下意见：
1、陈小姐、劳务公司与手机公司，实质上应该属于劳务派遣关系。
2、劳务公司按照620元/月支付生活费违反相关法律规定。
3、陈小姐可以劳务公司拖欠工资为由，要求解除劳动合同，并主张经济补偿金。
4、关于未休年休假、工资差额等，可一并主张。
劳动仲裁
具体仲裁请求包括，解除劳动关系的经济补偿金45100元；2010年1月1日至2012年4月10日未休年休假工资7540元；2011年9月1日至2012年4月10日的工资差额24500元；2001年4月17日至2011年8月26日工资差额598400元及25%的经济补偿金149600元。
仲裁经审理裁定：支付生活费差额1764元；出差补助差额4300元；未休年假工资2620元；经济补偿金45100元。合计约：53000元。
北京劳动仲裁律师评述
本案的争议焦点在于，手机公司的用工模式是否属于劳务派遣。若是劳务派遣，其应承担哪些责任。
在庭审过程中，我方就其名义为工程外包，实质是劳务派遣进行了具体的说明，但最终并未被支持。这说明，在劳务派遣关系的认定上，仲裁委采取了一种较为保守的裁量标准。仲裁委不敢于突破名义上的工程服务协议的限制，从实质上认定其劳务派遣本质。
这在客观上，导致在外企的劳动者严重的同工不同酬，在离职时，合法权益不能得到保护。应该引起立法部门的深思。
本案的启示
1、用人单位待岗停工的待遇支付标准
按照北京市工资支付规定第27条的规定，应支付不低于北京市最低工资的70%的生活费。本案中，劳务公司之所以支付620，是在上述基础上扣除了由劳动者承担的社会保险。产生此情形在于用人单位未能理解最低工资的含义，按照规定，最低工资是指扣除保险等后的实际支付给劳动者的工资。因此，其70%必然不能再行扣除工资。
据此，一旦认定构成拖欠工资的事实，则劳动者据此提出解除劳动合同，用人单位就须支付经济补偿金。
2、上述情形的经济补偿金标准按照带岗前正常工资还是按照待岗后的工资计算呢？
裁决显示，是按照带岗前的标准支付的。即4100*11=45100元。
事实上，劳动合同法的规定是说，应按照劳动者离职前12个月平均工资计算经济补偿金，且所谓工资是应得工资。
那么，需要提出疑问的是，待岗后的工资，是否也是其“应得工资”呢？因为待岗后的工资标准正是基于相关规定应该支付给员工的工资啊？
若按照上述解释，则其经济补偿金的标准则应该按照：【（待岗月数）*待岗工资+（12-待岗月数）*带岗前工资】/12核算，相当于待岗期间摊薄了工资标准。
裁决按照待岗前的工资支付，也是可以获得合理解释的。因为上述待岗情形指的是非因劳动者原因造成的待岗停工。那么，可以认为，劳动者的应得工资恰恰是未带岗前的工资。
以上结论，对用人单位以“待岗停工”名义，实际迫使员工自动离职的做法，是一种不利消息。尤其对于工作时间较长的员工，若待岗工资不能有效摊薄工资标准，则企业待岗停工则不再有意义，不如直接裁员，支付经济补偿。
以上为对本案的简述和小结。回到劳务派遣的主题上，北京劳动争议律师团队仍然认为，应该认定手机公司、劳务公司与陈小姐之间是劳务派遣关系。具体理由在代理词中有详细陈述，参见本案的代理意见。（为保护当事人隐私，所有名称已做化名处理）。
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作者简介：北京盈科律师事务所陈律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。
为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。
转载，咨询请与作者联系：13810490506(高律师) 400-8150-520
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