今天我们接待了劳动者小张，她的案子已经过仲裁裁决，现对方单位不服裁决结果向法院起诉，一审开庭迫在眉睫，小张找到了我们，在充分了解案情的情况下，我们为其出具了法律意见。
【基本案情】
小张于2010年6月1日入职某公司，岗位为收银员，约定试用期为6个月，试用期工资为1500元，转正后工资为1800元，公司一直未为其缴纳社会保险，双方于2010年7月1日签订了书面劳动合同，但该份合同一直没有发给小张，故在仲裁阶段，小张向单位主张了双倍工资差额，由于公司未到庭答辩，故小张的该项主张得到了仲裁委的支持。据小张介绍，当时代她写仲裁申请书的是其朋友，对具体情况不是很了解，故关于双倍工资差额、经济补偿金、拖欠的工资等仲裁请求的各项数额在一审中应当适当调整，但在接到仲裁裁决后，小张出于不想再和公司纠缠下去的想法就没有向一审法院提出诉讼请求，随即接到了因单位不服诉至法院的传票。
【律师提示】
劳动者如不服仲裁裁决的应及时提起诉讼程序，若劳动者怠于行使该项诉权，那么在一审中将处于被动地位，将导致判决结果不可能优于仲裁结果，最多与仲裁结果保持一致。在没有对仲裁结果向法院提起诉讼的情况下，若在一审中想要变更（增加）诉讼请求数额的，法官通常不会采纳。
【具体法律意见】
法 律 意见 书
小张：
您好！
基于您向我们陈述的与案件有关的客观事实和我们对仲裁裁决的分析，现向您提供如下法律意见：
一、当庭提交变更诉讼请求的书面申请（准备三份，法官一份，对方一份，自已一份）变更后的各项数额，具体如下：
1、 请求判令支付2011年2月1日至2011年3月16日拖欠的工资差额1555元及25%的经济补偿金389元（1555元*25%=389元）；
【计算方法】：（试用期6个月，工资1500元；2010年12月份转正，工资1800元）2010年6月至2011年2月的总工资：1500元*6个月=9000元；1800元*3个月=14400元 ；
月平均工资为：14400元/9个月=1600元
公司拖欠了一个半月的工资：2400元；已发845元，故主张2400-845=1555元
【注意】：若法官当庭质疑你提出的工资标准（仲裁书中主张1200元/月，现在主张1800元/月）的，你可主张由公司提供支付工资的记录。
【法律依据】：《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第17条：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。
2、 请求判令2010年7月1日至2011年3月16日未签订书面劳动合同的双倍工资差额13700元；
【计算方法】：2010年7月1日至2010年11月31日（试用期间）工资为：1500元*5个月=7500元； 2010年12月1日至2011年2月28日（转正后）工资为：1800*3个月=5400元；2011年3月1日至2011年3月16日工资为800元；合计13700元。
3、请求判令支付2010年6月1日至2011年3月16日违法解除劳动关系的经济赔偿金（两个月工资）3200元。
【计算方法】：1600元*2=3200元
二、当庭发表的意见
1、关于请求判令支付拖欠的工资的诉讼请求
【法律依据】：《北京市工资支付规定》
第十一条 用人单位不得随意扣除劳动者工资。
除法律、法规、规章规定的事项外，用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位规章制度的规定。
因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失，用人单位按照前款规定扣除劳动者工资的，扣除后的余额不得低于本市最低工资标准。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
2、关于要求支付双倍工资差额的诉讼请求
【法律依据】：《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
【注意事项】：
（1） 如对方主张双方已经签订书面劳动合同的，一定要求对方出示《劳动合同》的原件，应对《劳动合同》的签字仔细核实，看是否是本人的签字。
（2） 如对方无法提供《劳动合同》的原件或者《劳动合同》中的签字不是本人签字的，对于对方提供的该份《劳动合同》的真实性不予认可，如确定签字非你本人填写的，可要求做笔迹鉴定。
3、关于要求支付加班费的诉讼请求
要求公司提供考勤记录以证明存在加班事实。公司通过指纹打卡的方式考勤，公司作为用人单位，考勤记录由其掌握管理，其应当提供，否则公司应当承当举证不利的后果。
【法律依据】：《北京市工资支付规定》
第十四条 用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：
(一)在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资；
(二)在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资；
(三)在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。
第十五条 实行计件工资制的，劳动者在完成计件定额任务后，用人单位安排其在标准工作时间以外工作的，应当根据本规定第十四条的原则，分别按照不低于计件单价的150%、200%、300%支付加班工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条： 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
4、关于出具解除劳动关系证明的诉讼请求
【法律依据】：《中华人民共和国劳动合同法》
第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
5、关于要求支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉讼请求
鉴于公司存在未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险的违法事实，公司于2011年3月28日向本人发出《解除劳动合同通知书》，属违法解除劳动关系，故要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。
【法律依据】：《中华人民共和国劳动合同法》
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
三、风险提示
1、若对方当庭拿出《劳动合同》原件，经核实确为本人亲笔签名的，双倍工资差额的诉求将不被支持；
2、关于加班费的主张，根据相关司法解释，应当首先由劳动者举证，虽然我们主张应当由单位提供考勤记录以证明加班事实，但毕竟是依据“谁主张，谁举证”的原则，故此项诉求被支持的可能性较小。
3、关于违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉求
首先，若法庭认定了我方于2011年3月16日发送挂号信的行为即是与公司解除劳动关系的依据，那么，对已经解除了的劳动关系不可能发生第二次解除，故可能认定系我方因公司存在未缴社保、未签合同等违法情节，而与公司解除了劳动关系，故仅能主张经济补偿金而非经济赔偿金。
其次，若认定单位系因我方严重违纪而解除劳动关系的，经济赔偿金的请求亦无法得到支持。
以上是针对本案提出的法律意见，供参考。
北京市盈科律师事务所
常律师 陈律师
2011年12月07日
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作者简介：北京盈科律师事务所陈律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。
为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。
转载，咨询请与作者联系：13810490506(高律师) 400-8150-520
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