劳动合同法确定了竞业限制协议应当约定补偿金的原则，但是并没有明确补偿金的标准。劳动合同法草案曾经规定竞业限制数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，但终因争议过大而取消。尽管如此，各地的一些地方性规定和司法解释还是提供了一些指引。
深圳市竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。(详见《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条)
珠海市竞业限制补偿费由企业与员工约定;没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。(详见《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十二条)
上海市竞业限制补偿的标准和支付形式由当事人约定，没有约定的用人单位可以与劳动者就补偿金进行协商，协商不成的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。(详见《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知(二)》以及上海高院《关于适用《劳动合同法》若干问题的意见)。
上海地区如果当事人约定的标准低于正常工资的20%如何处理?有效还是无效，或者司法机关可以调整?从上述文字规定来看，应当是允许的。但是明显规避法律或者显失公平，应当也不是立法或者司法机关所允许的。浙江省的规定值得借鉴。浙江省高院规定经济补偿的数额不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，该竞业限制条款无效。(详见《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第四十条)。
上海法院又是如何在20%-50%的范围内确定补偿金数额呢?采用什么标准呢?有观点认为，应当重点考虑劳动者在用人单位的工作年限。笔者以为，竞业限制补偿不同于解除劳动合同补偿，不仅本单位工作年限应当成为竞业限制的考虑因素，在被限制的行业的其他单位工作年限也应当作为主要因素加以考虑，考虑竞业限制补偿数额应当以劳动者因竞业限制所减少的收入为原则。从这一角度竞业限制的范围、劳动者对受限行业的依赖程度、寻找工作机会的难度、原工资收以及劳动者居住地的生活水平、物价水平、最低生活保障水平、最低工资水平、教育、医疗、住房成本均可以作为考虑因素。
【问题延伸】关于补偿金的支付方式
有不少企业会在竞业限制条款中规定，“公司在劳动合同期限内向员工支付的月工资中已经包含了竞业限制补偿金的数额”，我们认为这样的规定并不符合《劳动合同法》的要求，同时，也是不合理的。因为在这种情况下，员工所获得的经济补偿金其实是与其月工资混同在一起的，而根据相关规定，经济补偿金的数额是应该根据员工在离职之前的月工资数额加以确定的，这就导致经济补偿金的实际数额难以计算；从另一个方面来看，由于员工在劳动合同（尤其是薪酬制度）的谈判方面通常处于劣势，因此用人单位可以利用这样的条款实际减少，甚至不支付经济补偿金，从而损害员工的权益。因此，这样的条款在实践中是难以得到仲裁机构和法院的支持的。
建议在竞业限制条款中应当约定明确的经济补偿金的数额，并且应根据《劳动合同法》第二十三条第二款的规定，“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”
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作者简介：北京盈科律师事务所陈律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。
为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。
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