尊敬的法官：
北京市盈科律师事务所依法接受北京XX商贸有限公司（以下简称“被上诉人”）的委托，指派本律师担任其委托代理人，代表公司处理其与王XX、曹XX、黄XX（以下简称“上诉人”）劳动争议一案。在参加完庭审后，本律师现对本案焦点问题——“加班费”与“未休年假补偿”发表如下代理意见，以供法官大人参考。
庭审中，上诉人自称在职期间从未休息过，所有的周六周日、节假日皆加班，因此要求被上诉人支付上述期间的加班费。同时，上诉人主张在职数年中从未回过家，公司从未安排其休过年假，因此要求被上诉人支付未休年假补偿（注：考虑到年假补偿与加班费皆与考勤有关，因此，年假补偿论述同加班费论述）。本代理人在详细查阅相关资料、深入了解客观事实、参考大量相似判例的基础上，认为上诉方的上述请求不应得到支持，理由如下：
一、“工作数年来从未休息过”的主张，与客观事实不符
一审判决书显示：上诉人从来“...没有休息日，工作时间也无进餐时间，从来没有休息过，从来没有生过病...”。我们认为：上诉人工作数年，在这期间从未休息过、从未生过病的陈述与人体所能承受的生理极限不符，上诉人对工作时间的描述显然违背人们普遍认可的生活常识。因此，上诉人在工作时间问题上存在捏造事实的情况。
二、特殊性岗位要求完全执行“标准工时制”，与经济管理实际不符
上诉人所在的工作职位大多为店长，就销售服装的导购而言，执行标准工时制存在客观方面的困难。公司顾客于商场采购商品的时间一般为上午10时至晚上10点，因此，被上诉人对员工工作时间管理上执行“两班倒”的作息制度，即：早班为上午10时至下午4点，晚班为下午4点至晚上10点。同时，因节假日为公司销售旺季，因此，部分员工须于周六周日正常上班，然后公司通过“轮休”或“调休”的方式安排节假日值班的员工进行补休。从被上诉人提交的《考勤记录》中显示，公司在保证上诉人每周休息两天的前提下，对其作息时间实行了“轮休”或“调休”的安排。因此，公司对上诉人执行不定时工作制的做法并未损害上诉人的劳动权利；同时，这样的做法也是为了经济管理的客观实际需要。
根据北京市高级人民法院民一庭于2009年8月17日做出的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”）第21条的规定：“用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证劳动者每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班”。从该《会议纪要》可知：对实践中没有申请不定时工作制的单位，只要其工作性质和生产特点确属不能实行标准工时制的情况，则可以按照不定时工作制执行。此规定可以理解为对工时制度的灵活变通，是对形式正义缺陷性的修正。
因此，上诉人要求公司按照“标准工时制”支付所谓的加班费不应予以支持。
三、自己制作考勤反而要求支付“加班费”，与法理不符
被上诉人（北京XX商贸有限公司）的性质为销售“明星”品牌鞋帽、服装的商贸企业，具体的经营模式为采用连锁店或加盟店形式进行销售。目前，被上诉人位于北京市的连锁店有三十余家，每家店的人员大致为3-5人。分散经营的实际情况使得公司不得不将记录考勤的重任下放至每个店的店长，各连锁店的店长实际上充当了人事经理的角色。每月月底，各位店长将其统计汇总的考勤记录通过电话、邮件或者其他实际可行的方式向公司人事部进行报告，然后人事部根据该考勤记录对员工进行绩效考核，财务部根据该考勤给员工发放工资。
庭审中，本代理人获悉：提起上诉的三名上诉人皆为或曾任公司连锁店的店长，因此，其考勤亦由其自己制作并上报公司。上诉人自己制作考勤并要求公司支付“加班费、未休年假补偿”的做法与法理不符。
四、用口头陈述对抗公司出示的书面考勤记录，与举证规则不符
（一）上诉人须对“是否存在加班事实”承担举证责任
《会议纪要》第20条规定：“经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。”该规定明确表示：对能提供电子打卡记录的员工都不予支付加班费，从立法导向以及证据规则可知，对于员工无打卡记录仅有口述加班的，对其主张的加班事实更不应予以支持。
（二）上诉人须对“加班经过了批准及加班工作内容”承担举证责任
被上诉人《员工手册》第五章“绩效考核”关于加班的规定为：公司仅认可员工提出加班申请且经公司批准的加班情况，员工为了多拿提成而自愿要求延长工作时间或在公司处理个人事务的皆不视为加班。同时，根据《金融危机背景下北京市法院劳动争议案件审判的情况、问题与对策意见》（以下简称“意见”）第1条第（1）项：“在用人单位规章制度中规定加班需经批准的情况下，劳动者称其存在加班，用人单位否认的，应要求劳动者对加班经过了批准及加班工作的内容进行举证...”的规定，上诉人对加班经过了批准及加班工作的内容承担举证责任。现上诉人未对加班批准程序进行举证，因此，其须承担举证不能的不利后果。
（三）上诉人对被上诉人提供的“书面考勤不真实性”负有举证责任
根据《金融危机背景下北京市法院劳动争议案件审判的情况、问题与对策意见》（以下简称“意见”）第1条第（1）项规定：“...对于用人单位提供的考勤记录，如劳动者否认其真实性的，劳动者亦应指出其不真实之处并进行相应的举证，不能仅以考勤记录上没有其签字进行抗辩...”。在庭审中，被上诉人提交了2007年1月1日至2008年12月30日完整的书面考勤记录，因此，若上诉人认为被上诉人考勤不真实，则其须举证证明该证据的不真实性，否则其将承担举证不能的不利后果（注：该考勤即为原始考勤，因被上诉人经济管理特殊性，公司考勤采用店长登记、月末汇总上报制）。
综上所述，北京市高院民一庭对劳动争议案件中员工加班费的请求，已经将举证责任分配给要求公司支付加班工资的员工。因此，在加班费的举证责任上，法院不应根据民诉中一刀切的“举证责任倒置”的规定就对不能提供“原始”考勤记录的被上诉人判决其承担举证不能的不利后果。
五、要求金融危机下处于破产边缘的企业承担巨额莫须有的加班费，与政策导向不符
《意见》开篇便强调：“当前大量涌现的追索加班费案件已经影响到一些企业的生存问题。对此，我们认为，考虑金融危机的大环境，劳动争议案件的审理要贯彻双保护原则，既要保护劳动者合法权益，也要保护企业合法权益，要注意对裁判后果进行合理评估，注意‘放水养鱼’，注意服务大局。”
近年来，随着用工成本的增加以及金融危机影响，被上诉人连年亏损。尤其在08年新的劳动法颁布以后，大量的劳动争议案件使得一向微利的公司已濒于破产清算的边缘。本代理人担任被上诉人公司法律顾问以来，已经累计为其处理了近20起劳动争议案件，公司已累计向员工支付了200余万元的“未签劳动合同双倍工资差额”、“经济补偿金”以及“农民工养老保险补贴”等款项。“揭竿而起”的劳动维权案件使得公司管理层对公司经营力不从心，同时，因为连年亏损，作为昔日黑庄户的纳税大户的被上诉人已无须缴纳企业所得税，因此导致其须向国家缴纳的税收大幅度减少，直接影响到国家财政收入。
目前，处于仲裁阶段或一审阶段的要求支付加班费的员工对该案翘首以盼，同时，因为群仿效应，我们预计随时有新的员工将可能加入申请仲裁要求公司支付加班费的行列。更让人不可思议的是：几年前在公司工作才几天便自动离职的员工竟然要求公司支付数万元的“未签劳动合同的双倍工资差额”、“经济补偿金”、“加班费”及“未休年假”、“农民工养老保险补偿”等。同时，不同案件的员工相互交叉作证的现象频频发生，已经起诉的员工又四处鼓动其他人员加入诉讼行列。种种现象表明：员工维权已经大大超出了先前立法照顾弱势劳动群体的立法初衷，就被上诉人而言，公司生存发展的最大障碍已经不是金融危机的影响以及开拓市场的艰难，而是接踵而至、希望公司早日破产的“维权”员工。
综上，考虑到为了规范劳动用工而不得不“一刀切式”地要求公司支付“未签合同的双倍工资”给公司代理的痛楚，考虑到形式正义在我国目前审判实践中矫枉过正的无奈，同时考虑到高院“放水养鱼”的政策导向。因此，本代理人在此恳请法官在查清事实、客观考察证据、综合衡量利弊的基础上，依法做出公正、合理、合法的判决。
代理人：吴宏浩
北京市盈科律师事务所
2010年8月10日
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作者简介：北京盈科律师事务所陈律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。
为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。
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