北京盈科吴律师：外企、国企高管维权（一）
——孕期、产期、哺乳期员工离职方案设计
一、北京盈科吴律师办案心得总结：
近期，本律师代理过多起外企高管被无故辞退的案件。此类案件的共同特点为：
1、对方单位有的为知名上市公司；有的为世界五百强企业；有的为知名跨国公司；有的为行业巨头或者龙头老大......总而言之，对方单位皆为有头有脸的知名外企或国有企业。
2、劳动者大多为外企、国企高管，月薪都在人民币几万元以上，高学历且担任公司要职，但是法律维权意识比较淡薄或者因为过分看重该工作机会而迫于公司部分无理要求。其中不排除有部分员工为公司的功臣或者元老。
3、单位辞退员工的动因中，有的是因为新调任的BOSS看其不顺眼，上下级或者同事之间利益关系比较紧张；有的因为怀有身孕，单位想与其解除劳动关系等等；有的因为公司被收购等需要进行战略调整。
4、公司解除劳动关系的理由一般有员工所任的岗位被外包、公司业务进行调整或公司将注销或者被吊销等。
5、公司不给或者只给很少部分的补偿。
二、我们经手的案例：
（一）案情简介：
王女士为深圳XX有限责任公司（国企）驻北京代表处市场部主管，2008年2月双方建立了劳动关系。任职期间王女士合同约定的工资为人民币3000元/月【注：该劳动合同无单位签章，仅有单位首席财务官的签字】，实际领取的工资为人民币15000元/月，单位未为王女士缴纳任何社会保险。该北京代表处隶属于北京市朝阳区工商局。
2010年4月，王女士怀孕。
2010年6月，该公司北京代表处以单位即将注销为由，要求与王女士解除劳动关系并结清劳动关系存续期间双方权利义务关系。现公司愿意以支付两个月工资共计人民币7500元作为补偿，前提是王女士不得主张任何其他权利并收回王女士手头能证明双方劳动关系的一切证据材料【即，公司不予王女士开具离职证明，收回能证明劳动关系的一切证据】。
2010年6月底，王女士咨询本律师，希望能依法保护自己的合法权利。在咨询本律师时，
（二）王女士出示的证据有：
1、《劳动合同书》，英文件，合同无单位签章，仅有公司首席财务官COO的签字；
2、《邮件往来电子证据》，对方邮箱为公司内部邮箱，且已经经过公证，其中有证明双方存在劳动关系等方面的有利内容；
3、《录音证据》，与公司首席财务官的离职赔偿洽谈详情；
4、《银行对账单》，仅有两个月工资打卡记录，且尚不明确汇款账号是否为公司账号；
5、正规医院出具的《怀孕证明》。
（三）本案的特殊性分析：
1、王女士为外企高管；
2、王女士工资基数比较大，且工资发放情况比较复杂；
3、王女士为深圳公司北京代表处任职；且该代表处可能即将被注销；
4、王女士能证明与公司存在劳动关系的证据多为电子证据，存在电子证据效力认定问题；
5、王女士孕期被口头通知辞退，但是公司并不出具书面的辞退证明。
三、北京盈科吴律师谈王女士离职方案的设计：
方案一：接受7500元补偿金，与单位解除劳动关系
法律风险：
1、若单位承诺王女士办理离职手续之时即支付补偿金，则法律风险为零；
2、若单位予王女士出具《解除劳动关系协议书》，同时该协议书约定给予王女士的补偿为人民币6000元并约定了支付的时间与方式，此时法律风险亦接近零【若单位反悔，王女士可以该协议书确定的法律关系申请劳动仲裁；但是，在单位反悔的情况下，王女士将承担诉讼时间、精力等成本】；
3、单位承诺给予王女士离职补偿金但不出具任何离职协议，或者收回离职协议【收回离职协议证明单位反悔可能性比较大，王女士的法律风险比较大】。
经济收益：
1、在上述第一、二种法律风险较低的情形下，王女士可以低成本地获取7500元补偿金；
2、在上述第三种情形下，王女士收益可能为零，通俗的说可能被单位忽悠了。
方案二：解除劳动关系但要求单位支付经济补偿金人民币37500元
法律风险：
1、双方协商解除劳动关系并达成给予王女士37500元经济补偿金的情况下，因为是协商解除，因此法律风险参照方案一【仅数额不同】
注：无论谁提出，此时法律效果一样，支付的是补偿金而给赔偿金，虽然法律明文规定孕期单位无法解除劳动关系，但是因双方协商解除视为王女士默认补偿协议。
2、双方未达成上述协议，王女士没有相关证据证明单位单方面辞退，为了尽快获得赔偿而以“解除劳动关系但要求单位支付经济补偿金人民币37500元”为由向朝阳区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。此时的法律风险为：
（1）因该劳动合同仅有公司首席财务官的签字，且考虑到王女士无其他证明劳动关系的关键证据，单位可能会做否认劳动关系的答辩；
（2）经济补偿金的计算基数可能按照每月3000元计算；
（3）时间上的成本。
经济收益：
1、在上述第1点的情形下，王女士可能获得的经济收益参照方案一【仅数额不同】；
2、在上述第2点的情形下，王女士获得37500的可能性比较大。
方案三：要求继续履行合同或者要求支付解除劳动关系的赔偿金75000元
法律风险：
1、存在对方否认劳动关系的法律风险；
2、存在执行方面的法律风险。
经济收益：
继续履行合同或者获取解除劳动关系的赔偿金75000元。
相关法条：
1、《中华人民共和国劳动法》 第二十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：......（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
2、《中华人民共和国劳动合同法》 第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：......（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
《中华人民共和国劳动合同法》 第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
3、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
本律师推荐的诉讼策略：
1、要求继续履行劳动合同。胜诉后，单位须依法补发辞退之日至胜诉之日的工资，相当于劳动者在仲裁期间不用上班而照样可以拿工资。恢复劳动合同后，该什么时候休产假照样可以休。因为法律明确规定，怀孕期间不允许解除劳动合同，因此，这个诉讼的胜诉可能性非常大。
2、要求公司支付非法解除合同的赔偿金。经济补偿金的计算标准是：工作每满一年，补一个月工资，不满一年超过六个月的，按一年算。不满六个月的，按半年算，支付半个月的补偿金。因要求的是非法解除合同的赔偿金，赔偿金的金额是上述补偿金的金额的两倍。
3、上述两个请求只能选其一，不能同时要求，即不能既要求继续履行合同又获取赔偿金。
四、本案相关难点、焦点问题律师提示
（一）关于电子邮件证明力之争：
无论是海淀区还是朝阳区，电子邮件能作为证据使用并具有可靠的证明力的关键因素为：
1、作为发件方的电子邮件归属确定，就本案而言，该电子证据须为公司企业专属邮箱，当确定为公司专属邮箱时，在举证人能进入公司邮件系统时及时办理公证；
2、该邮件已经为对方收到并查阅，一般对方作出相关回复或者在对方应该知道的宽限期过后可以认为对方已经收到并已查阅；
3、邮件内容与本案需要证明的对象具有关联性。
在满足以上几个条件的情况下，综合本律师办案实践，一般可以该电子邮件可以作为关键的证据进行使用。
（二）代表处即将注销能否起诉：
对于管辖权及起诉的对象，王女士有以下两个疑问：
1、我是与深圳总公司签订的合同，在北京代表处上的班，像我这种情况能否在北京申请劳动仲裁？
2、同时，王女士了解到，提供劳动的北京代表处即将注销，王女士担心该代表处被注销后会使自己告不成，最终导致自己的权利落空。
北京盈科吴律师提醒：
1、对于第一个问题，王女士无须担心，朝阳区劳动争议仲裁委当然具有适格管辖权。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十一条：“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”可知，王女士应该在劳动合同履行地提起仲裁申请。
2、对于第二个问题，本律师解答是：
（1）原则意义上，只要在该办事处注销登记之前提起仲裁申请，该代表处因为没有结清相关权利义务关系而不能注销；但是，实践中很多办事处在有相关诉争前提下也能办理注销手续，之所以这样的原因在于：其一、实践中非程序操作比较严重；第二、代表处注销后，相关未结的权义可以由总公司承担；
（2）本律师介意王女士直接起诉深圳总公司，这样能保证执行胜诉的权利的实现。同时，朝阳区劳动争议仲裁委认为：在没有与分公司或者、代表处、办事处等签订合同的前提下，该分公司、办事处与代表处不能成为适格的被诉主体。实践中，北京市朝阳区劳动争议仲裁委一般会要求劳动者直接起诉总公司。
（三）要证明与公司存在劳动关系，一般需要提交哪些证据？
无论是本案中的作为外企高管的王女士，还是其他单位员工，因为非常看重工作机会，所以在公司将能证明劳动关系的证据不给员工的行为容忍性比较高。实践中，很多劳动者工作了几年，可是真要主张权利时发现自己连证明与公司有劳动关系的都很少。很多员工认为单位不会不重任何情谊而无情地否认劳动关系，而实践中，很多案件都以公司否认劳动关系而轻易获胜。本律师再次提醒，要证明与公司存在劳动关系，一般需要提交的证据为：
1、《劳动合同书》；
2、《社保证明》；
3、《银行对账单》或工资条；
4、纳税证明；
5、《考勤记录》；
6、代表公司对外签订的合同；
7、工作记录【公证】；
8、电子证据【公证】；
9、录音证据；
等等
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北京盈科律师事务所常律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。转载、咨询请与作者联系：13810490506（高律师）
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