一、如何约定脱密措施和竞业限制
《劳动合同法》出台之前，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）规定了用人单位保守商业秘密的两条措施，一是脱密措施，即用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；二是竞业限制措施，即用人单位可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（国科发政字［1999］317号）对竞业限制措施做了进一步阐述。
《劳动合同法》在企业商业秘密保护措施的规范方面有二点改变：
一是未提及脱密措施。那么《劳动合同法》出台后，脱密措施还能不能采取呢？的确受到了限制。
《劳动法》第三十一条规定“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”在此，法律规定“提前三十日以书面形式通知用人单位”是员工解除劳动合同的义务，用人单位与员工约定“提前六个月书面通知用人单位解除劳动合同”也不违反法律规定，因此采取脱密措施是可行的。
而《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”在此，法律规定“提前三十日以书面形式通知用人单位”则是员工单方面解除劳动合同的权利，也就是说员工只要提前30日通知用人单位就可以解除劳动合同，用人单位与员工约定“提前六个月书面通知用人单位解除劳动合同”容易被认为是一种“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的行为，从而无效。因此在劳动者解除劳动合同程序规范发生改变的情况下，脱密措施的可操作性受到了质疑。
二是对竞业限制作了不同的规定。
其不同主要体现在以下三个方面：第一，明确限定了竞业限制的人员。原劳动法律法规限定为“掌握商业秘密的职工”，比较笼统而不确定。《劳动合同法》将竞业限制人员限定为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员等三类人员，更加明确具体；第二，将竞业限制的最高期限由三年缩短为二年。竞业限制既是对劳动者劳动自由权利的一种剥夺，同时也是对社会资本的一种浪费，所以缩短竞业限制期限既有利于保护劳动者权利，又有利于发挥社会资本的效用；第三，对竞业限制人员的经济补偿作了不同规定。尽管原劳动法律法规和《劳动合同法》对竞业限制人员的经济补偿都作了规定，并且都明确规定用人单位仅约定竞业限制期限不约定给予劳动者经济补偿的，或者约定给予劳动者经济补偿但不履行约定的，竞业限制期限约定无效。但是二者在经济补偿给予方式和时间上仍有较大不同。原劳动法律法规规定，用人单位应当给予遵守竞业限制的职工一定数额的经济补偿，这里没有规定具体的给予方式和时间。
《劳动合同法》则规定，用人单位应约定在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，对给予方式和时间做了明确规定；第四，对竞业限制人员违反竞业限制协议的责任作了不同规定。原劳动法律法规允许用人单位与劳动者就劳动合同任何条款（当然也包括竞业限制条款）约定违约金，但未针对竞业限制条款专门规定用人单位可以与劳动者约定违约金。而《劳动合同法》则规定，用人单位可以约定由劳动者承担违约金的条款只有培训条款和竞业限制条款等两个条款，其他条款均不得约定由劳动者承担的违约金。应该说，《劳动合同法》关于竞业限制的规定与原劳动法律法规相比，更具有可操作性。
刘某竞聘到A软件公司任营销副经理，签订了4年的劳动合同。那么：（1）假使刘某的劳动合同期限为2001年1月1日至2004年12月31日，A公司与刘某的竞业限制协议应如何签订？（2）假使刘某的劳动合同期限为2008年1月1日至2011年12月31日，A公司与刘某的竞业限制协议又如何签订？从案情看，刘某任A公司营销副总经理，为公司高级管理人员，无论其劳动合同期限是介于2001年1月1日至2004年12月31日，还是介于2008年1月1日至2011年12月31日，也就是说无论是发生在《劳动合同法》实施之前还是之后，均符合签订竞业限制协议的条件，公司可以与其签订竞业限制协议，约定刘某在解除和终止劳动合同后一段时间内不得到其他软件公司任职，也不得自行生产和经营软件业务。
但是在《劳动合同法》实施前与实施后，刘某与A公司在竞业限制期限和经济补偿给付两项约定上就会有所不同。
如果刘某的劳动合同期限为2001年1月1日至2004年12月31日，那么公司与其约定的竞业限制期限最长为3年，经济补偿的方式有四种：①约定在劳动合同履行期间，A公司每月给付刘某一定数额的保密费，并明确规定为竞业限制经济补偿款；②约定劳动合同解除或终止同时或以后一段时间内，甲公司一次性给付刘某一定数额的经济补偿款；③约定劳动合同解除或终止后竞业限制期限内，甲公司按月给予刘某一定数额的竞业限制经济补偿款；④约定劳动合同解除或终止后竞业限制期满一段时间内，甲公司一次性给付刘某一定数额的经济补偿款。
如果刘某的劳动合同期限为2008年1月1日至2011年12月31日，那么公司与其约定的竞业限制期限最长为2年，经济补偿的方式只能有一种，即约定劳动合同解除或终止后竞业限制期限内，甲公司按月给予刘某一定数额的竞业限制经济补偿款。另外，无论劳动合同期限发生在《劳动合同法》实施之前还是之后，甲公司都可以在竞业限制协议中约定刘某违反竞业限制条款应承担的违约金。对违约金的数额法律法规均没有明确的规定，遵循双方意思自治原则，可高可低，可多可少。
二、正确区分竞业限制和竞业禁止
与竞业限制相关的，还有一个十分重要的概念，就是竞业禁止。《公司法》第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”这就是我国法律关于竞业禁止的规定。
按照这一规定，竞业禁止与竞业限制的主要区别在于：（1）法律渊源不同。竞业限制来自于劳动法及相关法律法规，竟业禁止来自于《公司法》；（2）实施对象不同。竞业限制实施对象限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，即负有保密义务的劳动者。而竞业禁止实施对象限于公司董事、高级管理人员；（3）责任性质不同。竞业限制责任属于约定责任，即有约定才有责任，没有约定则不承担竞业限制责任。而竞业禁止属于法定责任，其遵守不需要事先约定，依法律执行；（4）执行时间不同。竞业限制在劳动合同解除和终止后执行。而竞业禁止则在董事、高级管理人员任期内执行。
上述案例中，假使刘某在任A公司营销副总经理期间，刘某妻子开办了一个软件公司（B公司）。这时刘某将其所掌握的A公司的一笔订购业务转给了B公司，获利200万元。刘某和甲公司没有签订保密协议。那么，刘某和乙公司应承担何种责任？本案中，因为甲公司没有与刘某签订保密协议，因此甲公司无法追究刘某的劳动合同保密责任，只能按照《公司法》的规定，要求刘某承担违反竞业禁止义务的民事责任。因此刘某和B公司应当按照竞业禁止规定将200万元的获利返还给A公司。
三、正确区分竞业限制和保密义务
要正确理解竞业禁止，还需要区分一下竞业限制与一般的保密义务的不同。所谓保密义务，即劳动者保守用人单位商业秘密的责任。所谓商业秘密，按照《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
竞业限制与一般保密义务的不同表现在以下五个方面：（1）义务性质不同。竞业限制属于约定义务，没有约定就没有竞业限制义务。保密义务属于法定义务。尽管保密义务是法定义务，但是需要注意的是，只有经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息才属于商业秘密的范畴，因此一般来讲，只有用人单位与劳动者签订了保密协议，约定了具体的保密项目和保密范围，才能视为采取了保密措施。而只有当劳动者泄露了经用人单位采取了保密措施的技术信息和经营信息时，才能视为违反保密义务。（2）期限不同。竞业限制有期限，具体期限长短由当事人在法律允许的范围内约定。保密义务没有期限，只要商业秘密存在就存在保密义务。（3）是否支付对价。竞业限制需要用人单位支付经济补偿；用人单位不支付经济补偿，劳动者竞业限制义务则不成立。保密义务则不需要支付经济补偿。（4）实施时间不同。竞业限制在解除和终止劳动合同后实施，而保密义务则在劳动合同期限内及劳动合同终止后实施。（5）违反竞业限制和保密义务承担的责任不同。按照《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者约定竞业禁止义务时，可以约定由劳动者承担的违约金。因此劳动者违反竞业限制义务，不仅要承担违约金支付责任，而且要承担损失赔偿责任。用人单位在与劳动者约定保密义务时，则不能约定违约金，因此劳动者违反保密义务，用人单位无法要求劳动者承担违约金责任，只能要求劳动者承担损失赔偿责任。
仍以上述案例进行分析，假使刘某与A公司签订竞业限制协议，协议约定竞业限制期限为2年，竞业限制期限内A公司按月向刘某支付经济补偿金5000元，同时约定刘某违反竞业限制约定应向A公司支付50万元违约金。刘某与A公司签订的4年期限劳动合同于2011年12月31日届满，刘某不再与A公司签订劳动合同，而是到其妻所开办的B公司任职，将其所掌握的A公司的客户资料全部用于B公司的市场开发。那么，刘某应承担哪些违约责任？
很显然，刘某违反了竞业限制义务，应当按照约定向甲公司支付50万元的违约金。同时还要承担甲公司的损失赔偿责任，损失赔偿责任按照《反不正当竞争法》第二十条规定办理。按照该条规定，分以下两种情况由刘某向甲公司赔偿经济损失：（1）甲公司的经济损失能够计算的，按照甲公司能够提供证据证明的直接经济损失进行赔偿。（2）甲公司的损失难以计算的，赔偿额包括以下两个部分：一是刘某侵权期间因侵权所获得的利润；二是刘某应当承担甲公司因调查刘某侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。当然以上两种情况的损失赔偿责任追究，无论哪一种甲公司都需要承担相应的举证责任，这也是《劳动合同法》出台以后企业保护其商业秘密面临的最大挑战。
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